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摘要：随着社会经济的发展，由商标混淆等行为引起的商标侵权诉讼呈现高发态势，消费者问卷调查等一些新的证据表现形式不断涌现，在商标侵权诉讼中扮演着越来越重要的角色。消费者问卷调查已被英国和美国法院用于在商标侵权案件中证明商标混淆可能性的存在，但在我国，因其没有明确的法律规定而尚未被纳入到合法的证据种类当中，因此，这一证据的合法性地位还处于理论探讨阶段。但从英美等国的司法实践来看，消费者问卷调查以其独特的科学性、客观性等属性，已经在商标侵权诉讼中崭露头角。
关键词：商标；混淆；消费者问卷调查
一、消费者问卷调查在商标侵权案件中的适用现状
从司法实践角度来看，消费者问卷调查作为一种证据表现形式来参与司法实践活动，还是近几年才出现的。在国外的某些国家，这种在商标侵权诉讼中得以明确确认的证据新制度已经日臻成熟，而在我国，这种带有一定科学性和可采性的新证据表现形式，还没有被正式地引入到证据种类当中。对混淆可能性的证明，在我国的商标侵权诉讼案件中，主要是通过对相似商品进行技术性比较来实现的，而很少将它置于市场条件下去考察。事实上，在我国，消费者问卷调查对于商标侵权案件来说，还不是法定的证据形式，没有任何的法律法规、规章、司法解释或者行政机关的执法指导意见对消费者商标问卷调查作出指引或进行规范，消费者商标问卷调查虽然在极个别的商标侵权案件中得到运用，但是由于缺乏相应的程序、原则和规则，缺乏相应的可信赖的专业调查机构，其证据效力难以得到法院和行政执法机关的信赖和认可，在法庭审理当中往往被否认和排斥。
二、消费者问卷调查的证据属性分析
1.消费者问卷调查具有证据的关联性
证据的关联性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或争议事实具有一定联系。而消费者调查问卷针对的正是两个在商标上存在着相似之处的产品而展开的调查，调查的对象是消费者，而且是直接接触、购买和使用过该商品的消费者和在未来的某个时间内可能接触、购买和使用该商品的消费者；调查问卷所涉及的问题均是在两个商品上出现而又容易被消费者产生混淆的地方，如：商品的名称、标志标识、产地、包装等。显然，在消费者、商品和两个商标的混淆事实之间存在着非常紧密的联系，这样的关联性不言而喻。
2.消费者问卷调查具有证据的客观性
证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说证据应该是客观存在的东西。首先，从形式上讲，消费者问卷调查是以问卷调查的形式来搜集潜在的证据材料，进而在尊重客观事实的基础上分析其能证明待证事实的可能性，故消费者问卷调查更强调忠实于客观的社会事实，要求遵循从客观现实中搜集资料，对客观真理加以检验的原则，而不能主观臆断，不能用想象代替事实；其次，从内容上讲，消费者问卷调查的内容设计就是来自于实实在在的两种或多种商品所展现的具体特征，包括名称、包装、商标设计等等。因此，消费者问卷调查作为证据在商标侵权诉讼中使用有其合理性，其客观性也同样值得肯定。
3.消费者问卷调查具有证据的合法性
证据的合法性体现的是证据的法律特征或社会特征，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的特殊规定性。消费者问卷调查虽然不属于法律直接规定的证据表现形式，但是事实上，法律对此也没有作禁止性的规定，这就给我们留下了很大的探讨空间。具体表述如下：
（1）证人必须是亲身感知案件事实情况的自然人，凡不是亲身感知的自然人，不能作为证人。作为商品交易的最终拥有者，消费者本身就是直接的接触者和使用者，在所有的产销链条当中，消费者是最具说服力，也是最为亲身感知的人。他们是有着自己独立的意识和意志，对于类似商品的商标混淆性与否的内心感受和外在表现是最深刻也是最客观公正的，其他人均无法与之相提并论。
（2）证人必须是能够辨别是非、能够正确表达其内心真实意思的人。我国法律对此有相应规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。在我国民法上，这一类人也是没有行为能力的人，他们的民事行为不具有法律效力。而消费者则不同，他们都是有自己民事行为能力的人，能够在相对复杂的环境下凭借自己的能力辨别是非，且能够正确地表达自己内心的真实意思，是法律上所认可的证人。
（3）与物证、书证相比，消费者问卷调查更加的生动、直观和直接。消费者所表达的内容总是与案件事实的一部分或全部相联系，他们最清楚部分或全部案件事实的细枝末节，因而能够就待证事项进行详细的陈述，给人以身临其境的感觉。而且在案件事实发生的过程之中，一般不太可能留下足够多的物证和书证，因而消费者问卷调查就具有书证、物证无法比拟的优势，对于案件事实的证明更为直接。
综上所述，本人认为，把消费者问卷调查归属于证人证言更为合适，能够在商标侵权诉讼中运用证人证言的特殊功能来判定商标是否存在混淆，以保护受害人的合法权益。作为潜在的一种证据形式，消费者问卷调查有着无可比拟的特点和优越性，一份制作精良、逻辑缜密的消费者调查问卷，它不仅能较为客观公正地反映相关公众的真实心理，而且对判定事实问题有着重要的作用。对于消费者问卷调查能否判别近似商标之间的混淆性，相信只要我们按照严格的规则进行设计，遵照合理的原则进行调查，相信相关公众，尊重客观事实，我们就能够在遵从法律和寻求客观事实之间找到平衡点。
关键词：商标；混淆；消费者问卷调查
一、消费者问卷调查在商标侵权案件中的适用现状
从司法实践角度来看，消费者问卷调查作为一种证据表现形式来参与司法实践活动，还是近几年才出现的。在国外的某些国家，这种在商标侵权诉讼中得以明确确认的证据新制度已经日臻成熟，而在我国，这种带有一定科学性和可采性的新证据表现形式，还没有被正式地引入到证据种类当中。对混淆可能性的证明，在我国的商标侵权诉讼案件中，主要是通过对相似商品进行技术性比较来实现的，而很少将它置于市场条件下去考察。事实上，在我国，消费者问卷调查对于商标侵权案件来说，还不是法定的证据形式，没有任何的法律法规、规章、司法解释或者行政机关的执法指导意见对消费者商标问卷调查作出指引或进行规范，消费者商标问卷调查虽然在极个别的商标侵权案件中得到运用，但是由于缺乏相应的程序、原则和规则，缺乏相应的可信赖的专业调查机构，其证据效力难以得到法院和行政执法机关的信赖和认可，在法庭审理当中往往被否认和排斥。
二、消费者问卷调查的证据属性分析
1.消费者问卷调查具有证据的关联性
证据的关联性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或争议事实具有一定联系。而消费者调查问卷针对的正是两个在商标上存在着相似之处的产品而展开的调查，调查的对象是消费者，而且是直接接触、购买和使用过该商品的消费者和在未来的某个时间内可能接触、购买和使用该商品的消费者；调查问卷所涉及的问题均是在两个商品上出现而又容易被消费者产生混淆的地方，如：商品的名称、标志标识、产地、包装等。显然，在消费者、商品和两个商标的混淆事实之间存在着非常紧密的联系，这样的关联性不言而喻。
2.消费者问卷调查具有证据的客观性
证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说证据应该是客观存在的东西。首先，从形式上讲，消费者问卷调查是以问卷调查的形式来搜集潜在的证据材料，进而在尊重客观事实的基础上分析其能证明待证事实的可能性，故消费者问卷调查更强调忠实于客观的社会事实，要求遵循从客观现实中搜集资料，对客观真理加以检验的原则，而不能主观臆断，不能用想象代替事实；其次，从内容上讲，消费者问卷调查的内容设计就是来自于实实在在的两种或多种商品所展现的具体特征，包括名称、包装、商标设计等等。因此，消费者问卷调查作为证据在商标侵权诉讼中使用有其合理性，其客观性也同样值得肯定。
3.消费者问卷调查具有证据的合法性
证据的合法性体现的是证据的法律特征或社会特征，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的特殊规定性。消费者问卷调查虽然不属于法律直接规定的证据表现形式，但是事实上，法律对此也没有作禁止性的规定，这就给我们留下了很大的探讨空间。具体表述如下：
（1）证人必须是亲身感知案件事实情况的自然人，凡不是亲身感知的自然人，不能作为证人。作为商品交易的最终拥有者，消费者本身就是直接的接触者和使用者，在所有的产销链条当中，消费者是最具说服力，也是最为亲身感知的人。他们是有着自己独立的意识和意志，对于类似商品的商标混淆性与否的内心感受和外在表现是最深刻也是最客观公正的，其他人均无法与之相提并论。
（2）证人必须是能够辨别是非、能够正确表达其内心真实意思的人。我国法律对此有相应规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。在我国民法上，这一类人也是没有行为能力的人，他们的民事行为不具有法律效力。而消费者则不同，他们都是有自己民事行为能力的人，能够在相对复杂的环境下凭借自己的能力辨别是非，且能够正确地表达自己内心的真实意思，是法律上所认可的证人。
（3）与物证、书证相比，消费者问卷调查更加的生动、直观和直接。消费者所表达的内容总是与案件事实的一部分或全部相联系，他们最清楚部分或全部案件事实的细枝末节，因而能够就待证事项进行详细的陈述，给人以身临其境的感觉。而且在案件事实发生的过程之中，一般不太可能留下足够多的物证和书证，因而消费者问卷调查就具有书证、物证无法比拟的优势，对于案件事实的证明更为直接。
综上所述，本人认为，把消费者问卷调查归属于证人证言更为合适，能够在商标侵权诉讼中运用证人证言的特殊功能来判定商标是否存在混淆，以保护受害人的合法权益。作为潜在的一种证据形式，消费者问卷调查有着无可比拟的特点和优越性，一份制作精良、逻辑缜密的消费者调查问卷，它不仅能较为客观公正地反映相关公众的真实心理，而且对判定事实问题有着重要的作用。对于消费者问卷调查能否判别近似商标之间的混淆性，相信只要我们按照严格的规则进行设计，遵照合理的原则进行调查，相信相关公众，尊重客观事实，我们就能够在遵从法律和寻求客观事实之间找到平衡点。