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摘要1998年3月全国人大常委会委托相关专家起草民法,在这七年的时间里,各位起草专家自然是倾注了巨大的心血。本文从民法典的制定过程中的相关论战的观点出发就有关问题阐述了相关见解。
关键词民法典民法通则民法制定
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-387-01
民法体系庞杂而又博大精深,穷一生的精力未必能窥其全貌,这里,笔者仅仅谈谈对中国制定民法典问题的一些看法。
一、制订民法典的必要性
中国为什么要制定民法典?从一些资料来看,民法典如果成功颁布,至少有二点好处:第一,民法典的颁行可以确保司法公正。由于过去粗线条式的立法给予法官很大的自由裁量权,从而可能会出现相似案例不同判决甚至可能滋生腐败,而民法典的制定可以限制法官的自由裁量权。第二,制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起,不仅可以解决原来法律之间相互矛盾冲突的问题,而且可以便于民众查阅学习,原本出现民事纠纷需要查阅各种法律文件,在民法典颁布以后,可能可以仅仅通过查阅民法典来解决。
二、民法典的内容和体例
我们要制定的民法典,应当是一部具有中国特色的、面向21世纪的、科学而有先进的的民法典,这就要求在民法典的内容和体例方面,注意以下几点:首先,是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱,是进行法解释的基础点,是各种情形下价值判断赖以进行的前提,关乎整部民法典的走向,因而是制订民法典时优先需要予以注意的问题。在立法精神的确定方面,应当十分注重对民事主体的权利的保护和尊重当事人意思自治原则。我们正处于一个新旧体制转轨时期,计划体制下国家机关直接干预民事关系现象并没有消失,在很多方面,政府对民事关系的不适当的、甚至过度的干预仍然存在,当事人在从事交易活动方面的必要的自由仍受到限制,这与市场经济所要求的尽量尊重当事人的自由,从而充分发挥市场主体的能动性、发展市场经济的要求是不相适应的。当然,我们强调尊重当事人的意思自治,并不是允许当事人享有绝对自由,甚至容忍其滥用民事权利,合理的、必要的国家干预仍然是需要的。其次,是民法典的立法体例问题。民法典的立法体例,大致可区分为两种:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式,又称潘德克吞式,为德国及其追随者采用。其中最被人称道的是后者。该种体例的最大特色系设总则篇,规定民法的共同制度和规则,另有债权、物权、亲属、继承篇。就我国而言,为使民法典体系化,必须要有总则篇,从而使各项民事法律制度有共性的内容得以在总则中体现,也可以达到立法简洁的目的,尤其是像法律行为制度,可以其高度抽象的规则来填补合同法等法律调整的空白。此种体例严格区分了物权和债权,对于民法分则体系的完善也有必要。
三、民法典论战中的思考
自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来,各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此,围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争。就作用而言,她已经为中国民法典的制定指明了大方向,为民法典的制定奠定了理论基础,因此,我们有必要阐述一下这场论战的必要性和民法典制定应遵循的理念。
(一)民法典论战的必要性
民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制,法学界在政府决定制定民法典之前,鲜见有人对民法典的范围、体系、具体制度等问题进行深入的研究,对民法典的研究缺乏宏观上的规划。而在民法典的论战中,以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨,在这一系列的探讨中,内容涉及民法典的具体涵盖的范围、民事主体的设置、民事权利、民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。
(二)民法典制定应遵循的理念——对论战中异议的辨析
各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立足于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗立足将人身关系放在财产关系之前规定,很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。
1.从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国
在中国民法典的争论过程中,主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言,以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中,无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘,中国自然也不例外,其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了,在社会进程飞速发展的今天,我们如果不对今天的现实进行关注而单纯的迷信这两步法典,就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此,中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。
2.现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键
笔者认为,制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系,就民法典而言,其调整应当为财产和人身两大关系,我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内,民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整,这是一个任何人都不应回避的问题,如果说社会真的有一天发展到共产主义社会,那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言,物权、债权应当列为民法典的规定的重点,放在前面。因此,将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围。
综上所述,当前,在统一合同法和物权法出台后,我们应该加快民法典的制订工作,我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备,颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础,也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。
关键词民法典民法通则民法制定
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-387-01
民法体系庞杂而又博大精深,穷一生的精力未必能窥其全貌,这里,笔者仅仅谈谈对中国制定民法典问题的一些看法。
一、制订民法典的必要性
中国为什么要制定民法典?从一些资料来看,民法典如果成功颁布,至少有二点好处:第一,民法典的颁行可以确保司法公正。由于过去粗线条式的立法给予法官很大的自由裁量权,从而可能会出现相似案例不同判决甚至可能滋生腐败,而民法典的制定可以限制法官的自由裁量权。第二,制定民法典把原本纷繁复杂的民事单行立法按照一定体例编纂在一起,不仅可以解决原来法律之间相互矛盾冲突的问题,而且可以便于民众查阅学习,原本出现民事纠纷需要查阅各种法律文件,在民法典颁布以后,可能可以仅仅通过查阅民法典来解决。
二、民法典的内容和体例
我们要制定的民法典,应当是一部具有中国特色的、面向21世纪的、科学而有先进的的民法典,这就要求在民法典的内容和体例方面,注意以下几点:首先,是立法精神的确定。立法精神是整部民法典的精神支柱,是进行法解释的基础点,是各种情形下价值判断赖以进行的前提,关乎整部民法典的走向,因而是制订民法典时优先需要予以注意的问题。在立法精神的确定方面,应当十分注重对民事主体的权利的保护和尊重当事人意思自治原则。我们正处于一个新旧体制转轨时期,计划体制下国家机关直接干预民事关系现象并没有消失,在很多方面,政府对民事关系的不适当的、甚至过度的干预仍然存在,当事人在从事交易活动方面的必要的自由仍受到限制,这与市场经济所要求的尽量尊重当事人的自由,从而充分发挥市场主体的能动性、发展市场经济的要求是不相适应的。当然,我们强调尊重当事人的意思自治,并不是允许当事人享有绝对自由,甚至容忍其滥用民事权利,合理的、必要的国家干预仍然是需要的。其次,是民法典的立法体例问题。民法典的立法体例,大致可区分为两种:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国及受其影响的国家所采;其二为德意志式,又称潘德克吞式,为德国及其追随者采用。其中最被人称道的是后者。该种体例的最大特色系设总则篇,规定民法的共同制度和规则,另有债权、物权、亲属、继承篇。就我国而言,为使民法典体系化,必须要有总则篇,从而使各项民事法律制度有共性的内容得以在总则中体现,也可以达到立法简洁的目的,尤其是像法律行为制度,可以其高度抽象的规则来填补合同法等法律调整的空白。此种体例严格区分了物权和债权,对于民法分则体系的完善也有必要。
三、民法典论战中的思考
自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来,各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此,围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争。就作用而言,她已经为中国民法典的制定指明了大方向,为民法典的制定奠定了理论基础,因此,我们有必要阐述一下这场论战的必要性和民法典制定应遵循的理念。
(一)民法典论战的必要性
民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制,法学界在政府决定制定民法典之前,鲜见有人对民法典的范围、体系、具体制度等问题进行深入的研究,对民法典的研究缺乏宏观上的规划。而在民法典的论战中,以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨,在这一系列的探讨中,内容涉及民法典的具体涵盖的范围、民事主体的设置、民事权利、民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。
(二)民法典制定应遵循的理念——对论战中异议的辨析
各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立足于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗立足将人身关系放在财产关系之前规定,很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。
1.从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国
在中国民法典的争论过程中,主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言,以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中,无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘,中国自然也不例外,其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了,在社会进程飞速发展的今天,我们如果不对今天的现实进行关注而单纯的迷信这两步法典,就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此,中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。
2.现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键
笔者认为,制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系,就民法典而言,其调整应当为财产和人身两大关系,我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内,民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整,这是一个任何人都不应回避的问题,如果说社会真的有一天发展到共产主义社会,那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言,物权、债权应当列为民法典的规定的重点,放在前面。因此,将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围。
综上所述,当前,在统一合同法和物权法出台后,我们应该加快民法典的制订工作,我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备,颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础,也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。