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摘 要：知识产权诉前证据保全是一项具有高度专业性的工作，执行保全工作的法官有时并不具备相应的专业能力，所以，在知识产权诉前证据保全案件中，技术专家的协助是十分必要的。我国应建立知识产权诉前证据保全案件专家协助制度，并对技术专家协助程序的启动、技术专家的选任资格、诉讼地位以及权利义务等做出明确规定。
关键词：证据保全；技术专家；程序
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0075-02
作者简介：高敏，女，重庆邮电大学，高级工程师，副教授，研究方向：网络知识产权保护与诉讼；宋华伟（1991-），男，汉族，河南正阳人，重庆邮电大学，研究生在读。
现代社会是一个高度分工的社会，“但是，基于社会分工的精细化，诉讼专门机关及当事人、其他诉讼参与人，对争议事实本身便是专门性问题，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础者，往往束手无策”。法官也不例外，在诉讼领域内，疑难、复杂的涉及各种专门知识的案件迅猛增加使得法官在办案过程中经常需要专家的协助。于是专家辅助人制度应运而生，2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，但是专家辅助人制度并不适用于知识产权诉前证据保全案件。知识产权诉前证据保全同样是具有高度专业性的工作，执行保全工作的法官需要技术专家的协助。出台关于知识产权诉前证据保全案件专家协助的法律规定，科学的建立我国的知识产权诉前证据保全专家协助制度都是目前极为重要并且需要尽快解决的问题。
一、问题的提出
欧特克公司、奥多比公司是两家专门开发计算机软件的美国软件公司，其开发的AutoCAD、Photoshop、Acrobat等系列计算机软件未经许可就被上海某有限公司非法复制、安装并商业使用。因为安装有非法计算机软件的计算机均在某公司的经营场所内，欧特克公司、奥多比公司客观上无法获得相关证据；同时，由于涉案证据均为计算机软件以及相关数据，具有无形性，极易藏匿或毁灭，一旦证据被转移、隐匿或灭失，将难以取得，从而对上海某有限公司侵权事实的认定造成困难，故欧特克公司、奥多比公司请求上海知识产权法院进行诉前证据保全。上海知识产权法院审查认为，申请人申请保全的证据属于法律规定的可能灭失或者以后难以取得的情形，且申请人亦因客观原因不能自行收集上述证据，符合诉前证据保全的条件。遂裁定对被申请人经营场所内的计算机以及其他设施设备上的上述系列软件的相关信息进行证据保全。由于本案涉及大型工作场所近400台电脑中的相关证据保全，保全工作具有较强的专业性和复杂性，证据保全裁定作出后，上海知识产权法院聘请相关技术专家协助保全，制定了周密的证据保全工作预案；成立技术专家组、现场清点组、现场控制组等工作小组，明确职责，分工协作；各小组规范操作，有序保全，圆满完成了保全任务。此次证据保全系上海知识产权法院成立以来的首次计算机软件诉前证据保全案件。本案为探索知识产权诉前证据保全案件专家协助制度，提高保全裁定执行效率和准确性，保护权利人合法权益提供了可借鉴的工作方法和思路。但有关知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的法律目前仍是空白，技术专家协助程序如何启动、技术专家的选任资格、诉讼地位以及权利义务等如何规定都是目前急需解决的问题。
二、构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的客观必然性
知识产权诉前证据保全与其他传统民事案件诉前证据保全相比，有其自身的特殊性。在传统民事案件的诉前证据保全中，由于侵权证据一般不具有专业性，保全工作人员只需要采取普通的保全措施如查封、扣押等就足以顺利的完成证据保全工作。但知识产权诉前证据保全则不同，“知识产权侵权证据具有隐蔽性、易逝性和高度的专业性”，如果只采取普通的保全措施不能保证保全结果的真实性和准确性。以网络证据为例，“如在某些网络犯罪案件中，需要对网络储存硬盘中的信息进行保全，通过采取镜像复制的方法，对原始硬盘的信息进行逐比特（bit）复制得到镜像备份。此时的保全应当确保该网络硬盘中的所有信息都被复制，特别是那些已经被‘删除’的信息”。所以，知识产权诉前证据保全工作具有高度的专业性。对于具有高度专业性的工作来说，法院保全人员不能独立完成，必须有技术专家的协助，知识产权诉前证据保全自身的特殊性决定了必须构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度。
三、我国知识产权诉前证据保全案件专家协助制度构建
（一）知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体
关于知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体，首先，知识产权诉前证据保全申请人有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为知识产权诉前证据保全的申请人作为知识产权权利人，证据保全的效果与其关系最为密切，可以说证据保全的效果直接关系到其侵权诉讼的成败，所以知识产权诉前证据保全申请人可以作为专家协助制度的启动主体是理所应当的；其次，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为人民法院作为证据保全的执行主体，其对于自身是否有能力保全涉案证据最为清楚，如果人民法院没有相应的技术能力来保全涉案证据，而申请人亦没有提出聘请技术专家的话，此时赋予人民法院启动专家协助程序的权利是十分必要的。综上，把我国知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体确定为知识产权诉前证据保全的申请人，当知识产权诉前证据保全申请人没有启动专家协助程序，而人民法院认为确有必要的，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序。
（二）技术专家的诉讼地位
技术专家只是我国学者对在知识产权诉前证据保全中协助法院工作人员进行保全工作的专家学理上的称谓，在我国的《民事诉讼法》中，并没有技术专家这一独立的诉讼参与人。2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，从此专家辅助人在我国的民事诉讼和刑事诉讼中具有了独立的诉讼地位。因此，有学者提出应当效仿专家辅助人制度，赋予技术专家独立的诉讼地位，“其诉讼地位可以作为法院聘请的辅助人员参与案件的保全、鉴定、审理等全过程，为法官提供技术意见。”笔者不同意此种观点，专家辅助人需要出庭就案件涉及的专业问题进行说明和接受询问或者对质，法律赋予其独立的诉讼地位是十分必要的，而技术专家不同，技术专家只是作为技术认为协助法院工作人员进行保全，不参与知识产权侵权案件的审理。所以，笔者认为技术专家不应当具有独立的诉讼地位。 （三）技术专家的选任
1.技术专家的来源
对于技术专家的来源，有学者提出应从人民陪审员中聘请技术专家，原因有两个，“第一，人民陪审员具备了技术专家所要求的业务能力。第二，人民陪审员系经过民主选举并经人大任命的，品格及政治素质能得到保障，从中选择技术专家更有说服力，公平中立亦能得到体现，从而更容易得到双方当事人的信任”。笔者不同意此种观点，首先，人民陪审员中虽然有很多具有专业技术的人，但同时也有很多不具有专业技术的人，并不一定具有相应的技术能力；其次，如果把技术专家的范围人为的限定在人民陪审员范围中的话，会把一些真正具有技术能力的高校或机构排除在外。对于技术专家的来源，只要具有相应的专业能力，都可以成为技术专家，所以不应当人为的限定技术专家的来源。
2.技术专家的资格
技术专家的专业能力直接关系到诉前证据保全的质量，进而直接影响到知识产权侵权诉讼的诉讼结果，因此加强和完善技术专家资格制度较为重要。但是，技术专家的专业能力客观上并不容易判断，国家不可能为选拔知识产权诉前证据保全的技术专家而专门安排全国统一的资格考试，因此科学的规定技术专家的资格并不容易。笔者认为，从事相关行业的年限虽然不能代表专业能力，但也是一个较为客观的标准，对技术专家从事相关行业的年限做出限定是完善技术专家资格制度的一个较好的方法。因此建议知识产权诉前证据保全案件的技术专家应从事相关行业五年或五年以上。
（四）技术专家的权利义务
1.技术专家的权利
（1）报酬请求权。技术专家凭借自己掌握的专业技术协助法院进行证据保全工作，其提供的实际上是一种有偿服务，技术专家与法院之间实质上形成了有偿服务合同关系，所以技术专家当然具有请求支付报酬的权利。
（2）案情了解权。知识产权诉前证据保全是一项对专业性要求较高的工作，根据保全证据种类的不同，保全工作需要采取的保全措施和需要准备的保全工具也不一样。技术专家在实施证据保全之前必须对将要保全的证据有深入的了解，这样才能科学的制定保全方案，提前准备好保全工具。所以，技术专家应当具有了解案情的权利。
2.技术专家的义务
（1）协助法院进行证据保全。知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的根本目的是弥补法院工作人员专业能力的不足，利用技术专家的专业特长来协助法院进行证据保全，所以，技术专家的首要义务就是协助法院进行证据保全，必要时亲自实施保全措施，解决证据保全中的专业问题。
（2）保密义务。技术专家在协助法院证据保全的过程中肯定对证据保全的案情有深入的了解，如果证据保全涉及知识产权申请人的商业秘密，则这些商业秘密必定为技术专家所知晓，我国法律严厉禁止侵犯商业秘密的行为，所以技术专家应严格遵守我国法律，保守知识产权申请人的商业秘密。除了商业秘密之外，技术专家还应当保守知识产权申请人的一些其他不愿公开的公司信息。
（3）提示义务。与证据保全相同，被保全证据的保管同样需要一定的专业能力，有些被保全证据的保管需要特别注意一些事项，否则被保全的证据有可能丧失证明力。所以，技术专家应将需要特别注意的事项明确提示给法院工作人员。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李学军，朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家，2009：147-148.
[2]金怡.论知识产权诉前证据保全制度[D].南京师范大学，2014（5）.
[3]李恩情，周莹.网络证据保全有效性法律问题研究[J].北京邮电大学学报，2009：102-103.
[4]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，刘晓丹，姚永吉，刘为军译.北京：中国政法大学出版社，2003：210-211.
[5]郭伟.论证据保全措施在商业秘密侵权案件中的适用及完善[J].电子知识产权，2014：92-93.
关键词：证据保全；技术专家；程序
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0075-02
作者简介：高敏，女，重庆邮电大学，高级工程师，副教授，研究方向：网络知识产权保护与诉讼；宋华伟（1991-），男，汉族，河南正阳人，重庆邮电大学，研究生在读。
现代社会是一个高度分工的社会，“但是，基于社会分工的精细化，诉讼专门机关及当事人、其他诉讼参与人，对争议事实本身便是专门性问题，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础者，往往束手无策”。法官也不例外，在诉讼领域内，疑难、复杂的涉及各种专门知识的案件迅猛增加使得法官在办案过程中经常需要专家的协助。于是专家辅助人制度应运而生，2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，但是专家辅助人制度并不适用于知识产权诉前证据保全案件。知识产权诉前证据保全同样是具有高度专业性的工作，执行保全工作的法官需要技术专家的协助。出台关于知识产权诉前证据保全案件专家协助的法律规定，科学的建立我国的知识产权诉前证据保全专家协助制度都是目前极为重要并且需要尽快解决的问题。
一、问题的提出
欧特克公司、奥多比公司是两家专门开发计算机软件的美国软件公司，其开发的AutoCAD、Photoshop、Acrobat等系列计算机软件未经许可就被上海某有限公司非法复制、安装并商业使用。因为安装有非法计算机软件的计算机均在某公司的经营场所内，欧特克公司、奥多比公司客观上无法获得相关证据；同时，由于涉案证据均为计算机软件以及相关数据，具有无形性，极易藏匿或毁灭，一旦证据被转移、隐匿或灭失，将难以取得，从而对上海某有限公司侵权事实的认定造成困难，故欧特克公司、奥多比公司请求上海知识产权法院进行诉前证据保全。上海知识产权法院审查认为，申请人申请保全的证据属于法律规定的可能灭失或者以后难以取得的情形，且申请人亦因客观原因不能自行收集上述证据，符合诉前证据保全的条件。遂裁定对被申请人经营场所内的计算机以及其他设施设备上的上述系列软件的相关信息进行证据保全。由于本案涉及大型工作场所近400台电脑中的相关证据保全，保全工作具有较强的专业性和复杂性，证据保全裁定作出后，上海知识产权法院聘请相关技术专家协助保全，制定了周密的证据保全工作预案；成立技术专家组、现场清点组、现场控制组等工作小组，明确职责，分工协作；各小组规范操作，有序保全，圆满完成了保全任务。此次证据保全系上海知识产权法院成立以来的首次计算机软件诉前证据保全案件。本案为探索知识产权诉前证据保全案件专家协助制度，提高保全裁定执行效率和准确性，保护权利人合法权益提供了可借鉴的工作方法和思路。但有关知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的法律目前仍是空白，技术专家协助程序如何启动、技术专家的选任资格、诉讼地位以及权利义务等如何规定都是目前急需解决的问题。
二、构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的客观必然性
知识产权诉前证据保全与其他传统民事案件诉前证据保全相比，有其自身的特殊性。在传统民事案件的诉前证据保全中，由于侵权证据一般不具有专业性，保全工作人员只需要采取普通的保全措施如查封、扣押等就足以顺利的完成证据保全工作。但知识产权诉前证据保全则不同，“知识产权侵权证据具有隐蔽性、易逝性和高度的专业性”，如果只采取普通的保全措施不能保证保全结果的真实性和准确性。以网络证据为例，“如在某些网络犯罪案件中，需要对网络储存硬盘中的信息进行保全，通过采取镜像复制的方法，对原始硬盘的信息进行逐比特（bit）复制得到镜像备份。此时的保全应当确保该网络硬盘中的所有信息都被复制，特别是那些已经被‘删除’的信息”。所以，知识产权诉前证据保全工作具有高度的专业性。对于具有高度专业性的工作来说，法院保全人员不能独立完成，必须有技术专家的协助，知识产权诉前证据保全自身的特殊性决定了必须构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度。
三、我国知识产权诉前证据保全案件专家协助制度构建
（一）知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体
关于知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体，首先，知识产权诉前证据保全申请人有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为知识产权诉前证据保全的申请人作为知识产权权利人，证据保全的效果与其关系最为密切，可以说证据保全的效果直接关系到其侵权诉讼的成败，所以知识产权诉前证据保全申请人可以作为专家协助制度的启动主体是理所应当的；其次，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为人民法院作为证据保全的执行主体，其对于自身是否有能力保全涉案证据最为清楚，如果人民法院没有相应的技术能力来保全涉案证据，而申请人亦没有提出聘请技术专家的话，此时赋予人民法院启动专家协助程序的权利是十分必要的。综上，把我国知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体确定为知识产权诉前证据保全的申请人，当知识产权诉前证据保全申请人没有启动专家协助程序，而人民法院认为确有必要的，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序。
（二）技术专家的诉讼地位
技术专家只是我国学者对在知识产权诉前证据保全中协助法院工作人员进行保全工作的专家学理上的称谓，在我国的《民事诉讼法》中，并没有技术专家这一独立的诉讼参与人。2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，从此专家辅助人在我国的民事诉讼和刑事诉讼中具有了独立的诉讼地位。因此，有学者提出应当效仿专家辅助人制度，赋予技术专家独立的诉讼地位，“其诉讼地位可以作为法院聘请的辅助人员参与案件的保全、鉴定、审理等全过程，为法官提供技术意见。”笔者不同意此种观点，专家辅助人需要出庭就案件涉及的专业问题进行说明和接受询问或者对质，法律赋予其独立的诉讼地位是十分必要的，而技术专家不同，技术专家只是作为技术认为协助法院工作人员进行保全，不参与知识产权侵权案件的审理。所以，笔者认为技术专家不应当具有独立的诉讼地位。 （三）技术专家的选任
1.技术专家的来源
对于技术专家的来源，有学者提出应从人民陪审员中聘请技术专家，原因有两个，“第一，人民陪审员具备了技术专家所要求的业务能力。第二，人民陪审员系经过民主选举并经人大任命的，品格及政治素质能得到保障，从中选择技术专家更有说服力，公平中立亦能得到体现，从而更容易得到双方当事人的信任”。笔者不同意此种观点，首先，人民陪审员中虽然有很多具有专业技术的人，但同时也有很多不具有专业技术的人，并不一定具有相应的技术能力；其次，如果把技术专家的范围人为的限定在人民陪审员范围中的话，会把一些真正具有技术能力的高校或机构排除在外。对于技术专家的来源，只要具有相应的专业能力，都可以成为技术专家，所以不应当人为的限定技术专家的来源。
2.技术专家的资格
技术专家的专业能力直接关系到诉前证据保全的质量，进而直接影响到知识产权侵权诉讼的诉讼结果，因此加强和完善技术专家资格制度较为重要。但是，技术专家的专业能力客观上并不容易判断，国家不可能为选拔知识产权诉前证据保全的技术专家而专门安排全国统一的资格考试，因此科学的规定技术专家的资格并不容易。笔者认为，从事相关行业的年限虽然不能代表专业能力，但也是一个较为客观的标准，对技术专家从事相关行业的年限做出限定是完善技术专家资格制度的一个较好的方法。因此建议知识产权诉前证据保全案件的技术专家应从事相关行业五年或五年以上。
（四）技术专家的权利义务
1.技术专家的权利
（1）报酬请求权。技术专家凭借自己掌握的专业技术协助法院进行证据保全工作，其提供的实际上是一种有偿服务，技术专家与法院之间实质上形成了有偿服务合同关系，所以技术专家当然具有请求支付报酬的权利。
（2）案情了解权。知识产权诉前证据保全是一项对专业性要求较高的工作，根据保全证据种类的不同，保全工作需要采取的保全措施和需要准备的保全工具也不一样。技术专家在实施证据保全之前必须对将要保全的证据有深入的了解，这样才能科学的制定保全方案，提前准备好保全工具。所以，技术专家应当具有了解案情的权利。
2.技术专家的义务
（1）协助法院进行证据保全。知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的根本目的是弥补法院工作人员专业能力的不足，利用技术专家的专业特长来协助法院进行证据保全，所以，技术专家的首要义务就是协助法院进行证据保全，必要时亲自实施保全措施，解决证据保全中的专业问题。
（2）保密义务。技术专家在协助法院证据保全的过程中肯定对证据保全的案情有深入的了解，如果证据保全涉及知识产权申请人的商业秘密，则这些商业秘密必定为技术专家所知晓，我国法律严厉禁止侵犯商业秘密的行为，所以技术专家应严格遵守我国法律，保守知识产权申请人的商业秘密。除了商业秘密之外，技术专家还应当保守知识产权申请人的一些其他不愿公开的公司信息。
（3）提示义务。与证据保全相同，被保全证据的保管同样需要一定的专业能力，有些被保全证据的保管需要特别注意一些事项，否则被保全的证据有可能丧失证明力。所以，技术专家应将需要特别注意的事项明确提示给法院工作人员。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李学军，朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家，2009：147-148.
[2]金怡.论知识产权诉前证据保全制度[D].南京师范大学，2014（5）.
[3]李恩情，周莹.网络证据保全有效性法律问题研究[J].北京邮电大学学报，2009：102-103.
[4]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，刘晓丹，姚永吉，刘为军译.北京：中国政法大学出版社，2003：210-211.
[5]郭伟.论证据保全措施在商业秘密侵权案件中的适用及完善[J].电子知识产权，2014：92-93.