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摘要刑事诉讼法修改在即，其中非法证据取舍问题可谓众所瞩目。从理论上更加准确地界定非法证据的内涵和外延、认定非法证据的效力以及认识并平衡期间所产生的诉讼价值冲突，不仅是立法之先声，更是正确实践之先导。
关键词刑事诉讼非法证据诉讼价值
作者简介：田晓康，广州市花都区人民检察院。在司法实践中，非法证据的取舍适用问题，从根本上说是有关处于不同位阶的刑事訴讼价值的冲突与选择的问题。受到不同的法律文化传统的影响，以及统治者在特定时期对于犯罪控制和人权保障的实际需要等诸多因素的综合作用，使得这一问题在刑事诉讼理论和具体的实务对策方面呈现出显著的差异性。2011年8月30日，全国人大常委会公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》全文（以下称《草案》），草案耗费多个条文就非法证据取舍问题做出了规定，使之再次成为全社会关注的焦点之一。刑事诉讼立法的完善必将进一步规范和促进司法实践，对于我国刑事法治的进步和文明具有十分重要的意义。
一、刑事非法证据内涵界定
（一）什么是刑事非法证据
关于刑事非法证据的含义，在理论界大致有两种观点：一种观点认为，收集证据的主体以及取证方法、手段、证据的内容及形式均需符合相关法律规定，该四项要素缺一不可，只要其中之一不符合法律规定或违反法律规定，都应视为“非法证据”。此说可称之为“广义说”。 而与之相对的则为“狭义说”，其主要观点是认为非法证据就是有调查取证权的主体因违反法定权限、程序或以其他不正当方法而取得的证据“。
（二）非法证据含义简要分析
马克思主义认为，一切事物都是矛盾的对立统一。研讨法学概念，也应遵循这一基本哲学规律。基于这一认识，笔者认为要想准确理解并界定非法证据，首先要从合法证据的内涵入手，《草案》第42条第1款规定”可以用于证明案件事实的材料，都是证据“，这一规定不仅揭示了证据的内容，最重要的是体现了证据的本质特征。同时，证据也必须以法定的七种形式表现出来才具有法定效力。《草案》第49条规定”审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。“这就对收集证据的程序、方法作了限制性规定，此外，也再次明确了司法机关此事审判、检察、侦查工作的人员是主要的取证主体。综上，刑事诉讼中的合法证据是指收集或取证主体、取证程序、手段、证据内容、形式均应符合法律规定的证据，任何一项不合法，即可视为非法证据。
二、非法证据之效力
（一）两大法系若干国家关于非法证据效力的立法实践
1．美国：美国在该问题上持否定态度最为坚决。因此，有学者称其为严格排除国。美国实行”违法取得证据排除规则“即取证主体违法取得的证据在审判时一律不得采纳。当然这一规则的确立经历了由联邦到各州，由”自白“法则到排除违法检查、扣押取得的证据、由绝对排除到一般排除加’例外”的艰辛历程。直至发展到现在的“毒树结毒果”理论和“独立来源”、“必然出现“、 ”质疑“、”善意“、 “因果联系削弱”等某些例外情形。
2．英国：属同一法系英国证据法主张“衡量采证法”，对证据的取舍以是否维护了公正为标准。在“女王诉桑”的判例中，这种衡量采证法表现的尤为明显，即如果法官如果认为某项证据对犯罪嫌疑人不利且已经超过了提供证明价值，法官有权不采纳该证据。另一方面还规定，对于当庭出示的证据，法官不应因为侦查、起诉一方获得证据的方式违法而对其行使处罚权力。如果证据是非法取得的，可以按民法实行民事补偿；
3.德国：部分排除法。对非法取得的口供予以排除，联邦德国最高法院根据基本法第1条、第7条、第10条指出：违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。
（二）我国关于非法证据效力的立法与理论
1.立法规定。我国现行立法对非法取证行为基本持否定态度，但对在程序法上是否应当排除非法证据的效力却长期态度不甚明了。此前公、检、法三机关对该问题的司法解释也不尽相同，总体而言，法院对此比较积极，检察院紧中有松，而公安机关则最为消极。直至2010年7月五机关联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，这一问题才算有了阶段性结论，两个“证据规定”为从程序上排除非法证据提供了法律依据。此次《草案》第53至57条的规定可以说是对两个“证据规定”确立的程序排除规则的总结和提升，不仅规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序，立法的进步和统一必将给司法实践带来积极的影响。
2．学理争论。长期以来，诉讼法学理论界就此开展了热烈的讨论，并形成了多种观点。一是“一律排除说”，即严格排除非法证据，其理由是保障人权，防止冤假错案发生的要求。二是“例外不排除说”，即对于某些特定的刑事案件，如果司法人员用合法手段方式仍然不能取得足够的有罪证据，则用非法方法取得的证据，只要查证属实，也可作为定案的依据；三是“不排除说”，认为只要该非法证据材料，经查证属实，能证明一定的案件事实，即可作为定案根据，因为刑诉的目的在于发现案件事实，惩罚犯罪；四是“区别对待说”， 即从证据种类上加以区别对待，对于非法取得的口供应否定其效力，而物证是客观存在的，不因收集程序非法而改变性质。所以一经查实，即应肯定。五是“折衷说”，即以是否直接影响到人权保障和客观真实的发现来决定非法证据的取舍。六是“线索转化说”，即“毒树结好果”理论。
3.关于非法证据效力的探索
(1）形式不合法的非法证据的效力。该类证据因具有客观性、关联性，所以采“线索转化说”较为可行。实践中，举报他人犯罪的匿名信、测谎仪得出的结论，虽不具备合法的形式，但却是收集证据的绝好线索。
(2）主体不合法的非法证据的效力。对于该类证据材料，如其反映的内容具有客观性，可以重新确定合法的取证人员并采用合法的程序、方法加以补正。之所以如此，是因为这样的变通和转化并不会侵犯被追诉者的人权，同时，此类证据的证明价值也不应完全否定，通过相应的补救措施其证据效力可以得到实现。
(3）取证程序、手段不合法的非法证据的效力。首先，对非法收集的言词证据应一律排除其效力，中外司法实践及多年的理论论证都无可辩驳地说明，这样取得的证据，不仅侵犯人权，而且虚假性较大，故应坚决排除。其次，对以非法收集的言词证据为线索而获得的物证，应综合该证在该案中的地位，违法程度及收集主体的主观恶性大小等多种因素综合考虑，不能简单下结论。
三、非法证据取舍面临的诉讼价值冲突与抉择
（一）冲突
1．在坚守法律真实或者说程序真实的阵地时，却失去了客观真实的领地。换句话说，当我们严格遵守证据采集制度的情况下，眼睁睁的看着一个犯罪分子逍遥法外。内外诉讼价值发生冲突。
2．不规范、不合法的所谓“证据”却产生了公正的判决。在刑事诉讼中，经常会出现这样的情况，即对于在侦查阶段侦查人员使用非法手段收集的证据，虽历经审查批准逮捕、审查起诉直至审判等各诉讼阶段，但这些非法证据仍然没有被排除，另一方面，对辩方所提出的辩解和有关证据不予重视或者置之不理，甚至在审判过程中侵犯或者变相侵犯辩方的基本质证权利，尽管如此，法院的判决却得出了正确的结论，最终对被告人定罪量刑。看见，公正的裁判结果与程序是否公正并无必然联系，程序的公正价值和工具价值亦会错位。
3．司法效益与保障人权的冲突。毫无疑问，强化对非法证据的审查，有利于更加全面地保护诉讼参与者的诉讼权利，有利于保障人权。但同时，非法证据审查的严格化也意味着对侦查取证活动提出了更高的程序性要求，对司法资源投入也提出了更高的要求，在司法资源有限的现实条件下，必将明显降低司法活动的效益。
（二）抉择
立法即将出台，但上述所举的种种诉讼价值冲突却仍是不少司法人员的心结，此结不解，恐日后的司法实践也难免走样。为了更好地平衡上述价值，有必要确定以下几项基本原则：
1.刑事诉讼价值目标的多元性。程序工具主义强调实体至上，即实体真实优越于程序合法，这种思维必将导致刑事诉讼在价值取向上的单一性和片面性。被告人合法权利的保证范围被大大缩小，即只有在查明实体事实许可的范围内才能实现，法律程序所具有的独立公正价值被完全束之高阁。鉴于此，我们必须树立刑事诉讼价值目标多元化的认识，从诉讼理性的角度出发，可以说刑事案件并不存在脱离公正程序的实体真相，没有公正的程序，也就没有所谓的事实真相。
2.不将实现追诉作为刑事诉讼的终极目标。立法规定刑事诉讼必须经过若干不同的诉讼阶段，最后还要经过冗长、复杂的法庭审理才能终结一个案件，尽管这个漫长的过程未必真的就能发现案件的真实情况，也无从提供为什么必须排除非法证据的理由，但其基本精神正在于体现出正义必须以公众看得见的方式来实现。而在刑事诉讼理念的理想状态下，非法证据的取舍当然取决于其本身是否有助于做出公正的实体裁判，以保证有罪者受到惩罚，无罪者不受非法追究。假如奉行这样的刑事诉讼实用主义观，就很难理解立法者的初衷，对于合乎理性的司法实践也毫无益处。因此，在出现程序公正和实体公正无法兼顾的情况时，司法者首先应当更多地关注诉讼程序的公正性，不应将实现追诉目标，使被追究者承担有罪刑事责任作为绝对的、终极的目标予以坚持。对非法证据的排除并不单纯是一个刑事诉讼的问题，它也是一个社会对于自身司法制度如何建立自信心的问题，法治之文明进步的要义或许在此。
关键词刑事诉讼非法证据诉讼价值
作者简介：田晓康，广州市花都区人民检察院。在司法实践中，非法证据的取舍适用问题，从根本上说是有关处于不同位阶的刑事訴讼价值的冲突与选择的问题。受到不同的法律文化传统的影响，以及统治者在特定时期对于犯罪控制和人权保障的实际需要等诸多因素的综合作用，使得这一问题在刑事诉讼理论和具体的实务对策方面呈现出显著的差异性。2011年8月30日，全国人大常委会公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》全文（以下称《草案》），草案耗费多个条文就非法证据取舍问题做出了规定，使之再次成为全社会关注的焦点之一。刑事诉讼立法的完善必将进一步规范和促进司法实践，对于我国刑事法治的进步和文明具有十分重要的意义。
一、刑事非法证据内涵界定
（一）什么是刑事非法证据
关于刑事非法证据的含义，在理论界大致有两种观点：一种观点认为，收集证据的主体以及取证方法、手段、证据的内容及形式均需符合相关法律规定，该四项要素缺一不可，只要其中之一不符合法律规定或违反法律规定，都应视为“非法证据”。此说可称之为“广义说”。 而与之相对的则为“狭义说”，其主要观点是认为非法证据就是有调查取证权的主体因违反法定权限、程序或以其他不正当方法而取得的证据“。
（二）非法证据含义简要分析
马克思主义认为，一切事物都是矛盾的对立统一。研讨法学概念，也应遵循这一基本哲学规律。基于这一认识，笔者认为要想准确理解并界定非法证据，首先要从合法证据的内涵入手，《草案》第42条第1款规定”可以用于证明案件事实的材料，都是证据“，这一规定不仅揭示了证据的内容，最重要的是体现了证据的本质特征。同时，证据也必须以法定的七种形式表现出来才具有法定效力。《草案》第49条规定”审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。“这就对收集证据的程序、方法作了限制性规定，此外，也再次明确了司法机关此事审判、检察、侦查工作的人员是主要的取证主体。综上，刑事诉讼中的合法证据是指收集或取证主体、取证程序、手段、证据内容、形式均应符合法律规定的证据，任何一项不合法，即可视为非法证据。
二、非法证据之效力
（一）两大法系若干国家关于非法证据效力的立法实践
1．美国：美国在该问题上持否定态度最为坚决。因此，有学者称其为严格排除国。美国实行”违法取得证据排除规则“即取证主体违法取得的证据在审判时一律不得采纳。当然这一规则的确立经历了由联邦到各州，由”自白“法则到排除违法检查、扣押取得的证据、由绝对排除到一般排除加’例外”的艰辛历程。直至发展到现在的“毒树结毒果”理论和“独立来源”、“必然出现“、 ”质疑“、”善意“、 “因果联系削弱”等某些例外情形。
2．英国：属同一法系英国证据法主张“衡量采证法”，对证据的取舍以是否维护了公正为标准。在“女王诉桑”的判例中，这种衡量采证法表现的尤为明显，即如果法官如果认为某项证据对犯罪嫌疑人不利且已经超过了提供证明价值，法官有权不采纳该证据。另一方面还规定，对于当庭出示的证据，法官不应因为侦查、起诉一方获得证据的方式违法而对其行使处罚权力。如果证据是非法取得的，可以按民法实行民事补偿；
3.德国：部分排除法。对非法取得的口供予以排除，联邦德国最高法院根据基本法第1条、第7条、第10条指出：违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。
（二）我国关于非法证据效力的立法与理论
1.立法规定。我国现行立法对非法取证行为基本持否定态度，但对在程序法上是否应当排除非法证据的效力却长期态度不甚明了。此前公、检、法三机关对该问题的司法解释也不尽相同，总体而言，法院对此比较积极，检察院紧中有松，而公安机关则最为消极。直至2010年7月五机关联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，这一问题才算有了阶段性结论，两个“证据规定”为从程序上排除非法证据提供了法律依据。此次《草案》第53至57条的规定可以说是对两个“证据规定”确立的程序排除规则的总结和提升，不仅规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序，立法的进步和统一必将给司法实践带来积极的影响。
2．学理争论。长期以来，诉讼法学理论界就此开展了热烈的讨论，并形成了多种观点。一是“一律排除说”，即严格排除非法证据，其理由是保障人权，防止冤假错案发生的要求。二是“例外不排除说”，即对于某些特定的刑事案件，如果司法人员用合法手段方式仍然不能取得足够的有罪证据，则用非法方法取得的证据，只要查证属实，也可作为定案的依据；三是“不排除说”，认为只要该非法证据材料，经查证属实，能证明一定的案件事实，即可作为定案根据，因为刑诉的目的在于发现案件事实，惩罚犯罪；四是“区别对待说”， 即从证据种类上加以区别对待，对于非法取得的口供应否定其效力，而物证是客观存在的，不因收集程序非法而改变性质。所以一经查实，即应肯定。五是“折衷说”，即以是否直接影响到人权保障和客观真实的发现来决定非法证据的取舍。六是“线索转化说”，即“毒树结好果”理论。
3.关于非法证据效力的探索
(1）形式不合法的非法证据的效力。该类证据因具有客观性、关联性，所以采“线索转化说”较为可行。实践中，举报他人犯罪的匿名信、测谎仪得出的结论，虽不具备合法的形式，但却是收集证据的绝好线索。
(2）主体不合法的非法证据的效力。对于该类证据材料，如其反映的内容具有客观性，可以重新确定合法的取证人员并采用合法的程序、方法加以补正。之所以如此，是因为这样的变通和转化并不会侵犯被追诉者的人权，同时，此类证据的证明价值也不应完全否定，通过相应的补救措施其证据效力可以得到实现。
(3）取证程序、手段不合法的非法证据的效力。首先，对非法收集的言词证据应一律排除其效力，中外司法实践及多年的理论论证都无可辩驳地说明，这样取得的证据，不仅侵犯人权，而且虚假性较大，故应坚决排除。其次，对以非法收集的言词证据为线索而获得的物证，应综合该证在该案中的地位，违法程度及收集主体的主观恶性大小等多种因素综合考虑，不能简单下结论。
三、非法证据取舍面临的诉讼价值冲突与抉择
（一）冲突
1．在坚守法律真实或者说程序真实的阵地时，却失去了客观真实的领地。换句话说，当我们严格遵守证据采集制度的情况下，眼睁睁的看着一个犯罪分子逍遥法外。内外诉讼价值发生冲突。
2．不规范、不合法的所谓“证据”却产生了公正的判决。在刑事诉讼中，经常会出现这样的情况，即对于在侦查阶段侦查人员使用非法手段收集的证据，虽历经审查批准逮捕、审查起诉直至审判等各诉讼阶段，但这些非法证据仍然没有被排除，另一方面，对辩方所提出的辩解和有关证据不予重视或者置之不理，甚至在审判过程中侵犯或者变相侵犯辩方的基本质证权利，尽管如此，法院的判决却得出了正确的结论，最终对被告人定罪量刑。看见，公正的裁判结果与程序是否公正并无必然联系，程序的公正价值和工具价值亦会错位。
3．司法效益与保障人权的冲突。毫无疑问，强化对非法证据的审查，有利于更加全面地保护诉讼参与者的诉讼权利，有利于保障人权。但同时，非法证据审查的严格化也意味着对侦查取证活动提出了更高的程序性要求，对司法资源投入也提出了更高的要求，在司法资源有限的现实条件下，必将明显降低司法活动的效益。
（二）抉择
立法即将出台，但上述所举的种种诉讼价值冲突却仍是不少司法人员的心结，此结不解，恐日后的司法实践也难免走样。为了更好地平衡上述价值，有必要确定以下几项基本原则：
1.刑事诉讼价值目标的多元性。程序工具主义强调实体至上，即实体真实优越于程序合法，这种思维必将导致刑事诉讼在价值取向上的单一性和片面性。被告人合法权利的保证范围被大大缩小，即只有在查明实体事实许可的范围内才能实现，法律程序所具有的独立公正价值被完全束之高阁。鉴于此，我们必须树立刑事诉讼价值目标多元化的认识，从诉讼理性的角度出发，可以说刑事案件并不存在脱离公正程序的实体真相，没有公正的程序，也就没有所谓的事实真相。
2.不将实现追诉作为刑事诉讼的终极目标。立法规定刑事诉讼必须经过若干不同的诉讼阶段，最后还要经过冗长、复杂的法庭审理才能终结一个案件，尽管这个漫长的过程未必真的就能发现案件的真实情况，也无从提供为什么必须排除非法证据的理由，但其基本精神正在于体现出正义必须以公众看得见的方式来实现。而在刑事诉讼理念的理想状态下，非法证据的取舍当然取决于其本身是否有助于做出公正的实体裁判，以保证有罪者受到惩罚，无罪者不受非法追究。假如奉行这样的刑事诉讼实用主义观，就很难理解立法者的初衷，对于合乎理性的司法实践也毫无益处。因此，在出现程序公正和实体公正无法兼顾的情况时，司法者首先应当更多地关注诉讼程序的公正性，不应将实现追诉目标，使被追究者承担有罪刑事责任作为绝对的、终极的目标予以坚持。对非法证据的排除并不单纯是一个刑事诉讼的问题，它也是一个社会对于自身司法制度如何建立自信心的问题，法治之文明进步的要义或许在此。