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摘要：渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。在国家大力推进公信力建设的背景下，如何对渎职犯罪作出一个科学的解释，不仅对于准确打击渎职犯罪而且对推进国家公信力的建设具有重大的意义。
关键词：渎职犯罪；构成要件；国家公信力；新问题
2013年1月初，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》发布，释放出从严惩处渎职犯罪的信号。渎职犯罪在形式上虽然表现为妨碍正常的国家活动，但是在本质上是对国家公信力的破坏。在司法适用实践中，渎职犯罪的形式表现越来越多样，给实务界带来了很多新的解释挑战。如何对渎职犯罪的构成要件作出新的科学的解释，满足严厉、精确打击渎职犯罪的需要，成为刑法学界和司法实务界值得研究的重大课题。本文将对渎职犯罪的构成要件作出一个梳理，然后对渎职犯罪出现的一些新问题、新案件作出新的解释，希望为渎职犯罪的司法适用提供一个新的视角。
一、传统渎职犯罪的概念和构成要件分析
渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨碍国家管理活动，致使公私财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。
1.主体要件
按照《刑法》的相关司法解释的规定，渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。本罪为身份犯，即只有那些具有特定身份代表国家机关从事公务的人员，才能成为本罪的主体。所谓特定身份，在本罪中一般是指国家机关工作人员，即各级国家机关中的管理人员和代表其从事公务的人员。关于国家机关工作人的内涵的解释，在学界也是众说纷纭、莫衷一是。具体来说，国家机关工作人员是指国家立法、行政、司法、军事等部门的公职人员，还包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员。按照全国人大常委会的解释，在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
2.主观要件
渎职罪的主观方面，有的是故意，有的是过失。在渎职犯罪的36个具体罪名中，只有26个罪名可以由故意构成的，它们是：滥用职权罪、故意泄露国家机密罪、徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用罪等等。有10个具体罪名只能由过失构成的，它们是：玩忽职守罪、过失泄露国家机密罪、执行判决裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪与失职造成珍贵文物毁损、流失罪。
3.客体要件
渎职犯罪的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部门（包括工商、卫生、内外贸易、海关、教育、财政税收、交通、农林渔政等等部分）、司法部门的正常管理活动。渎职罪是国家机关工作人员的严重失职行为，而这种行为显然是对国家机关正常故那里活动的严重侵害。
4.客观要件
渎职犯罪客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊并致使公私财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权或者任意扩大自己的职务权限；所谓玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守、不按规程或规章行使管理职权；所谓徇私舞弊，是指国家机关工作人员视公职如儿戏，为了一己之私而徇私、徇情枉法。应该指出，一般的滥用职权、玩忽职守和徇私舞弊的行为并不都构成渎职罪，只有那些因为渎职行为而致使公私财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为才构渎职罪。
二、渎职犯罪的种类
按照渎职犯罪36个罪名的犯罪主体的不同，可以将渎职犯罪作出一下的分类：
（1）一般国家机关工作人员的渎职罪。此类犯罪有：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、招收公务员学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物毁损流失罪。
（2）司法机关工作人员的渎职罪。这类犯罪有：徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（3）其他特定国家机关工作人员的渎职罪。所谓特定国家机关是指公司、证券管理部门、税务机关、林木采伐管理机关、环境保护机关、卫生防疫部门、海关、商检部门、出入境证件管理部门等。此种犯罪有：滥用管理公司证券职权罪、徇私舞弊不征少征税款罪、徇私舞弊发售发票抵扣税款出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪等等。
三、司法适用中的一些渎职犯罪新问题
1.主体的内涵的解释
案例：2015年，广东省增城市检察院起诉增城市中新镇农业技术服务中心护林员王某一案引起了社会的广泛关注。在本案中，护林员王某不是属于编制内的国家机关工作人员，而是属于合同工，日常生活中称为临时工。增城市检察院起诉称，虽然王某不是一般意义上的国家机关工作人员，但是王某通过聘用合同与农业技术服务中心建立起了职务关系，王某享有保护林木的职权和相应的职责，王某明知盗窃分子采伐林木的行为，却视而不见，显然是属于玩忽职守的行为，应该以渎职罪追究王某的刑事责任。但是王某的辩护律师却称王某不是属于国家机关工作人员的范畴，王某在身份上只是一个普通的临时工，不能成为渎职犯罪的主体。
笔者认为，这个问题涉及到了渎职犯罪的主体认定问题，也就是说渎职犯罪主体的内涵外延的边界究竟到哪里，我们如何去把握这个具体的标准。笔者认为，渎职犯罪主体认定的难题在于国家机关中的非编制员工，即这类临时工能不能成为渎职犯罪主体的问题。很多学者采取了一刀切的做法，要么一律认为可以成为渎职罪的主体，要么一律认为不能成为渎职罪的主体。笔者认为，如何认定临时工作人员是否符合渎职罪的主体条件应该具体问题具体分析。具体的分析标准应该是：判断国家机关非编制内的工作人员是否享有与国家管理活动相适应的职权，如果该工作人员享有相应的职权，那么其可以成为渎职犯罪的主体。如果该工作人员不享有相应的职权，那么其不能成为渎职犯罪的主体。
2.单位领导集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪
案例：福建省某镇党政领导林某、高某、郑某、张某于2000年12月为了加大对企业资金的投入，临时召开办公会议，讨论决定，以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用，导致350余万元无法偿还。该县检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。该4位领导的辩护律师认为，林某等人将国家支农资金借给企业，目的是支持企业发展，没有一分钱落入个人腰包，行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了集体研究决定。既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪，4人就应当无罪。
针对本案的特殊情况，有学者认为，对于经领导集体研究决定的行为，应当追究领导个人的刑事责任，不能以“由集体研究决定、针对该行为刑法没有规定单位犯罪”为借口免除个人的责任，更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。笔者赞同此种观点，否则这将导致法律的规制漏洞，会有越来越多的领导借助集体研究的表面形式而行滥用职权之实，使许多违法犯罪行为得不到应有的惩罚。
3.工作失误与渎职行为的界限
案例：2015年1月18日，中央电视台《焦点访谈》栏目对以下现象进行公开曝光：通许县、杞县水利局工作失职、监管不力，未能彻底根治非法取土挖沙问题，导致部分河道被毁，在社会上造成严重不良影响。2015年3-4月，开封市监察局分别给予通许县人民政府副县长周某、杞县人民政府副县长赵某行政警告处分；通许县纪委分别给予县水利局局长段某党内警告处分，副局长郭某、工程管理股股长某、水政监察大队队长郭某党内严重警告处分；杞县纪委分别给予县水利局局长鲁某党内警告处分，副局长王某、水利派出所所长马某、工程管理股股长周某党内严重警告处分。
在本案中，笔者认为有两个问题需要我们理清，并非一旦出现问题就以渎职犯罪处理，这就是工作失误与渎职行为的区别和界限。工作失误是指在积极的工作过程中，由于业务水平和能力不足而决策不当，导致了生命、财产等国家和人民利益的损失。由于工作能力有限、业务素质不高导致的工作失误，如果在所难免的，不构成渎职犯罪。
关键词：渎职犯罪；构成要件；国家公信力；新问题
2013年1月初，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》发布，释放出从严惩处渎职犯罪的信号。渎职犯罪在形式上虽然表现为妨碍正常的国家活动，但是在本质上是对国家公信力的破坏。在司法适用实践中，渎职犯罪的形式表现越来越多样，给实务界带来了很多新的解释挑战。如何对渎职犯罪的构成要件作出新的科学的解释，满足严厉、精确打击渎职犯罪的需要，成为刑法学界和司法实务界值得研究的重大课题。本文将对渎职犯罪的构成要件作出一个梳理，然后对渎职犯罪出现的一些新问题、新案件作出新的解释，希望为渎职犯罪的司法适用提供一个新的视角。
一、传统渎职犯罪的概念和构成要件分析
渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨碍国家管理活动，致使公私财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。
1.主体要件
按照《刑法》的相关司法解释的规定，渎职犯罪的主体是国家机关工作人员。本罪为身份犯，即只有那些具有特定身份代表国家机关从事公务的人员，才能成为本罪的主体。所谓特定身份，在本罪中一般是指国家机关工作人员，即各级国家机关中的管理人员和代表其从事公务的人员。关于国家机关工作人的内涵的解释，在学界也是众说纷纭、莫衷一是。具体来说，国家机关工作人员是指国家立法、行政、司法、军事等部门的公职人员，还包括中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员。按照全国人大常委会的解释，在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
2.主观要件
渎职罪的主观方面，有的是故意，有的是过失。在渎职犯罪的36个具体罪名中，只有26个罪名可以由故意构成的，它们是：滥用职权罪、故意泄露国家机密罪、徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决、裁定滥用罪等等。有10个具体罪名只能由过失构成的，它们是：玩忽职守罪、过失泄露国家机密罪、执行判决裁定失职罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪与失职造成珍贵文物毁损、流失罪。
3.客体要件
渎职犯罪的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常管理活动，是指各级国家机关依法行使国家管理职权的正常活动，如各级行政部门（包括工商、卫生、内外贸易、海关、教育、财政税收、交通、农林渔政等等部分）、司法部门的正常管理活动。渎职罪是国家机关工作人员的严重失职行为，而这种行为显然是对国家机关正常故那里活动的严重侵害。
4.客观要件
渎职犯罪客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊并致使公私财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权或者任意扩大自己的职务权限；所谓玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守、不按规程或规章行使管理职权；所谓徇私舞弊，是指国家机关工作人员视公职如儿戏，为了一己之私而徇私、徇情枉法。应该指出，一般的滥用职权、玩忽职守和徇私舞弊的行为并不都构成渎职罪，只有那些因为渎职行为而致使公私财产或者国家和人民利益遭受重大损失的行为才构渎职罪。
二、渎职犯罪的种类
按照渎职犯罪36个罪名的犯罪主体的不同，可以将渎职犯罪作出一下的分类：
（1）一般国家机关工作人员的渎职罪。此类犯罪有：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、招收公务员学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物毁损流失罪。
（2）司法机关工作人员的渎职罪。这类犯罪有：徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪。
（3）其他特定国家机关工作人员的渎职罪。所谓特定国家机关是指公司、证券管理部门、税务机关、林木采伐管理机关、环境保护机关、卫生防疫部门、海关、商检部门、出入境证件管理部门等。此种犯罪有：滥用管理公司证券职权罪、徇私舞弊不征少征税款罪、徇私舞弊发售发票抵扣税款出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪等等。
三、司法适用中的一些渎职犯罪新问题
1.主体的内涵的解释
案例：2015年，广东省增城市检察院起诉增城市中新镇农业技术服务中心护林员王某一案引起了社会的广泛关注。在本案中，护林员王某不是属于编制内的国家机关工作人员，而是属于合同工，日常生活中称为临时工。增城市检察院起诉称，虽然王某不是一般意义上的国家机关工作人员，但是王某通过聘用合同与农业技术服务中心建立起了职务关系，王某享有保护林木的职权和相应的职责，王某明知盗窃分子采伐林木的行为，却视而不见，显然是属于玩忽职守的行为，应该以渎职罪追究王某的刑事责任。但是王某的辩护律师却称王某不是属于国家机关工作人员的范畴，王某在身份上只是一个普通的临时工，不能成为渎职犯罪的主体。
笔者认为，这个问题涉及到了渎职犯罪的主体认定问题，也就是说渎职犯罪主体的内涵外延的边界究竟到哪里，我们如何去把握这个具体的标准。笔者认为，渎职犯罪主体认定的难题在于国家机关中的非编制员工，即这类临时工能不能成为渎职犯罪主体的问题。很多学者采取了一刀切的做法，要么一律认为可以成为渎职罪的主体，要么一律认为不能成为渎职罪的主体。笔者认为，如何认定临时工作人员是否符合渎职罪的主体条件应该具体问题具体分析。具体的分析标准应该是：判断国家机关非编制内的工作人员是否享有与国家管理活动相适应的职权，如果该工作人员享有相应的职权，那么其可以成为渎职犯罪的主体。如果该工作人员不享有相应的职权，那么其不能成为渎职犯罪的主体。
2.单位领导集体研究决定后实施的行为是否属于渎职犯罪
案例：福建省某镇党政领导林某、高某、郑某、张某于2000年12月为了加大对企业资金的投入，临时召开办公会议，讨论决定，以镇政府的名义将国家支农资金500余万元借给5家企业使用，导致350余万元无法偿还。该县检察机关以林某等4人构成滥用职权罪提起公诉。该4位领导的辩护律师认为，林某等人将国家支农资金借给企业，目的是支持企业发展，没有一分钱落入个人腰包，行为人没有谋取任何个人的好处，况且该行为经过了集体研究决定。既然刑法没有规定单位可以成立滥用职权罪，4人就应当无罪。
针对本案的特殊情况，有学者认为，对于经领导集体研究决定的行为，应当追究领导个人的刑事责任，不能以“由集体研究决定、针对该行为刑法没有规定单位犯罪”为借口免除个人的责任，更不能以刑法没有对滥用职权罪规定单位犯罪就放纵罪犯。笔者赞同此种观点，否则这将导致法律的规制漏洞，会有越来越多的领导借助集体研究的表面形式而行滥用职权之实，使许多违法犯罪行为得不到应有的惩罚。
3.工作失误与渎职行为的界限
案例：2015年1月18日，中央电视台《焦点访谈》栏目对以下现象进行公开曝光：通许县、杞县水利局工作失职、监管不力，未能彻底根治非法取土挖沙问题，导致部分河道被毁，在社会上造成严重不良影响。2015年3-4月，开封市监察局分别给予通许县人民政府副县长周某、杞县人民政府副县长赵某行政警告处分；通许县纪委分别给予县水利局局长段某党内警告处分，副局长郭某、工程管理股股长某、水政监察大队队长郭某党内严重警告处分；杞县纪委分别给予县水利局局长鲁某党内警告处分，副局长王某、水利派出所所长马某、工程管理股股长周某党内严重警告处分。
在本案中，笔者认为有两个问题需要我们理清，并非一旦出现问题就以渎职犯罪处理，这就是工作失误与渎职行为的区别和界限。工作失误是指在积极的工作过程中，由于业务水平和能力不足而决策不当，导致了生命、财产等国家和人民利益的损失。由于工作能力有限、业务素质不高导致的工作失误，如果在所难免的，不构成渎职犯罪。