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摘要：发达国家与发展中国家之间的知识产权贸易争端有其必然性，其根本原因在于知识产权保护标准不同。具体到我国则表现为某些国家指责中国的技术转让制度具有“强制性”。然而TRIPS和TRIMS对相关事项的规定较为模糊，无法确定“强制性”的判断标准。而我国早在入世时就已承诺不以技术转让为市场准入条件，现行法律也没有相关规定，企业转让技术是追求利益最大化的手段，况且违背企业意愿强制其转让技术在事实上不具有可行性。
关键词：强制技术转让 知识产权保护 WTO
一、技术贸易争端产生的原因
一国政策的制定总是以该国的发展现状为依据。技术贸易政策是以技术发展水平为依据。不同的技术发展水平对知识产权保护的需求不同，不同的需求产生了不同的法律制度，也产生了不同的政策。技术发展水平不同，发达国家与发展中国家的技术贸易政策自然具有差异性。发展中国家对外国技术依赖程度高，鼓励技术进口，而发达国家为保持自身技术优势限制高新技术的出口，这就导致需求进口与限制出口之间出现矛盾，其本质是发展中国家削弱知识产权的经济效益，降低技术使用成本与发达国家扩大知识产权的经济效益，提高技术收益的矛盾，该矛盾的表现形式之一就是发展中国家拒绝接受发达国家的保护标准，发达国家指责否定发展中国家保护效果。处于技术水平上位阶梯的国家与下位阶梯国家必然产生碰撞，也就必然会形成技术贸易争端。
二、国际技术转让规则分析
判断中国相关制度是否构成“强制性”，不能以发达国家的知识产权保护标准判断，需以相关国际规则制定的标准判断。《国际技术转让行动守则（草案）》因发展中国家与发达国家未能达成一致而没有通过，事实上国际技术转让多边规则处于缺位状态，目前国际技术转让法律体系主要由WIPO、UN以及WTO项下的相关制度所组成，中美技术贸易争端主要发生在WTO项下，与之联系紧密的规则有TRIPS协定与TRIMS协定。
（一）《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）
TRIPS的目的是保护知识产权，但也确立了知识产权的保护应当有利于技术创新和技术转让的重要原则。序言部分和第7、8条将促进技术转让作为与知识产权保护并列的原则，而不是其例外原则。可以看出，TRIPS对技术转让的态度是积极的。美国指责中国技术转让制度是违反技术转让履行要求禁止规则，具有“强制性”，而该规则在TRIPS中未予以明确规定，第31条和第39条规定了强制许可的四種情形以及商业秘密保护的两种例外情形，均与公共利益相联系，但公共利益外延不明，援引该款作为技术转让履行要求禁止的例外的依据较为困难，也就是说，各国在该款的应用上有很大的自由裁量空间。再者，《多哈宣言》强调了强制许可的灵活性与合法性，这为广大发展中国家构建有利于自身的法律制度打下了良好基础。
尽管TRIPS确立了促进技术转让的原则，但毕竟是技术上下位阶梯国家妥协的产物，TRIPS在制度设计上对技术转让的规定以原则居多，而对知识产权保护以规则居多，这就造成了在实际操作上技术转让制度性功能被弱化，在实质上很难与知识产权保护达到同等地位。例如，第8条第2款规定在与TRIPS一致的范围内允许成员国采取适当措施防止滥用知识产权、限制贸易及对国际技术转让造成不利影响的做法，从文义解释的角度看，该条款是“许可性”条款，但在该条语境下，“许可性”条款也可视作“授权性”条款，授予成员国采取适当措施规制此类行为，那么对于采取适当措施的国家来说，就必须对授权的范围、适当措施的范围等相关问题进行论证，这对发展中国家来说是一种沉重的负担，使得适用成本增大，适用机会减少，相应的，援引知识产权保护的可能性则大大增加。由此可见，TRIPS实质上侧重于知识产权保护，技术转让必须同时符合知识产权保护的规定，处于次要地位。有学者甚至认为，TRIPS仅仅提供了一个技术转让的平台，并不保证技术转让的实现。
（二）《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）
TRIMS在字面规定上并未直接涉及技术转让，但在其谈判过程中涉及到了该问题，谈判各方对是否应将狭义的技术转让要求与许可证要求在TRIMS规定中予以禁止产生了严重分歧，最终以上二类措施并未在TRIMS框架下予以规定。也就是说，TRIMS在一定程序上肯定了许可证要求和狭义的技术转让要求，换言之，是在一定程度上否认了技术转让履行要求禁止规则，但毕竟没有明确的规范对此问题做出回应。在其附件解释清单罗列了五种禁止措施，其中四种间接涉及技术转让，两种涉及当地成分，两种涉及数量限制，且均有一般性规定与之关联，及禁止强制性措施和鼓励性措施，二者之间的关联词使用的是“并且”，那么从逻辑上来说，二者共同作为要件构成禁止规则，而并非单独由强制性措施或鼓励性措施构成，也就是说，TRIMS并未否认强制性措施或鼓励性措施。
TRIMS的根本目的在于促进世界贸易自由与发展，促进跨国投资与自由竞争，并保证全球经济增长尤其是发展中国家的经济增长，而非知识产权保护，因此在规范的字面意思上知识产权保护存在缺位，看似符合发展中国家知识产权保护的低需求，但实质上对发达国家更有利，由于当地成分和数量限制的禁止，发达国家无需将技术转让给发展中国家，而仅使用其廉价劳动力及其他廉价生产成本，这就造成了对发展中国家的实质上的不公，发展中国家自然会在TRIMS框架下做出自己的应对措施，这不利于知识产权保护标准在国际规则上的统一。
三、对中国技术转让政策指责的不合理性分析
以美国为例，《301调查报告》第二部分花了很大篇幅说明中国技术转让制度对外国企业不公平，但在论证的时候未提出任何实质性证据，对于其论点的论证主要围绕如美国商会等团体的调查报告进行，对发表观点的某些企业也无法具体到个体，因此真伪难辨。从“谁主张谁举证”的角度来看，美国对于我国技术转让制度对外国企业不公平的指控未达到合理标准，该指控不能成立。 从中国的角度讲，中国技术转让制度是否存在强制性，从现行的法律制度的字面意思上来说是没有的。那么未规定技术转让要求的制度如何出现技术转让效果？我国《外商投资指导目录》上确实规定了外资所有权限制的制度，旨在增加中方企业的谈判筹码，以免其谈判地位过于不利，但以此为由说明中国的制度强制外国公司转让技术是不合理的。首先，中国没有将技术转让作为市场准入的条件，中外合资企业发生技术转让行为是外国企业根据自己战略与意愿做出的选择。其次，所谓“一流企业卖技术”，跨国公司作为高端公司，以技术为出资获得股权对企业本就是降低成本的好方法，况且中国开放市场所吸引来的外国企业不止一家，在中国本土企业没有相关高新技术的情况下，外国企业的竞争对象也是外国企业，想要占到更高的市场份额，就需拿出核心技术，换言之，是市场吸引外企对中企转让技术，而非制度本身。最后，商人重利，追求利益最大化是企业运营的目标，在中国市场上外企的最大优势就是技术，为了获得最大利润，在外资所有权限制的情况下可以通过转让技术来追求更高利润，也可以不转让技术，因为转让技术不是市场准入的条件，只是相应的利润会低一点，这也是美国所指责的“事实上的技术转让要求”。但是此类技术转让要求是市场基于自由交换规律施加于外国企业，而非中国政府施加于外国企业，因此，不应将外资所有权限制解释为强制性技术转让要求。再者，对于行政方面的指责，《301调查报告》称官员行使自由裁量权和规定措辞模糊会导致技术转让，且合资公司会和行政审批共同作用施压于企业以要求技术转让，这一点是建立在中国政府操纵企业要求技术转让的观点之上。企业具有独立的法人资格，依法按照自己的意愿进行对外活动，美国对中国政企合谋的指责没有实质证据。中国企业在谈判中提出的技术转让要求是企业自身行为，是基于对谈判筹码的预估与自身需求的考量，中国政府不会也没有实际必要操纵企业，因为违背外企意愿的技术转让要求在事实上的履行不会完全合乎受让人的预期，因为技术想转化为收益还需与其他要素相结合，在交易前，双方的信息严重不对称，受让方对技术的信息无法全面掌握，如果外国企业转让技术的行为不是出于自身真实意思表示，那么其转让的技术全面性和有效性无法得到保证，受让方也会面临相当麻烦的窘境，因此强制性的技术转让要求在实际上不具有可操作性。再者，即使企业通过各种筹码要求外国企业转让政策，也不应就此指责政府行为。按照中国入世承诺及相关法律规定，不以技术转让作为市场准入条件针对的是政府行为，如果在企业之间的合作中出现了技术转让要求，那属于企业基于市场生态进行的市场行为，中国政府没有参与其中。若中方企业有相关不当行为，外国企业可以根据《反垄断法》或其他相关法律进行申诉或通过诉讼解决问题。
参考文献：
[1].何艳.技术转让履行要求禁止研究一由中美技术转让法律争端引发的思考[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（1）：. 29.
[2]Hans.Henrik.Lidgard，Trips.and.Technology.Transfer，Euro-parattslig.tidskrift，2009，Volume1，p89.
[3]Tu.Thanh.Nguyen..CompetitionLaw，Technology.Transfer.andTRIPS.Agreement：.Implication.for.Developing.Countries〔M〕.Edward.ElgarPublishing.Limited.2010，p29-30.
[4]劉笋.技术转移要求、投资鼓励与国际投资环境的关联关系——结合.WTO.贸易与投资关系工作组的研究报告和晚近国际投资立法进行分析[J].政法论坛，2004（3）：181-186.
关键词：强制技术转让 知识产权保护 WTO
一、技术贸易争端产生的原因
一国政策的制定总是以该国的发展现状为依据。技术贸易政策是以技术发展水平为依据。不同的技术发展水平对知识产权保护的需求不同，不同的需求产生了不同的法律制度，也产生了不同的政策。技术发展水平不同，发达国家与发展中国家的技术贸易政策自然具有差异性。发展中国家对外国技术依赖程度高，鼓励技术进口，而发达国家为保持自身技术优势限制高新技术的出口，这就导致需求进口与限制出口之间出现矛盾，其本质是发展中国家削弱知识产权的经济效益，降低技术使用成本与发达国家扩大知识产权的经济效益，提高技术收益的矛盾，该矛盾的表现形式之一就是发展中国家拒绝接受发达国家的保护标准，发达国家指责否定发展中国家保护效果。处于技术水平上位阶梯的国家与下位阶梯国家必然产生碰撞，也就必然会形成技术贸易争端。
二、国际技术转让规则分析
判断中国相关制度是否构成“强制性”，不能以发达国家的知识产权保护标准判断，需以相关国际规则制定的标准判断。《国际技术转让行动守则（草案）》因发展中国家与发达国家未能达成一致而没有通过，事实上国际技术转让多边规则处于缺位状态，目前国际技术转让法律体系主要由WIPO、UN以及WTO项下的相关制度所组成，中美技术贸易争端主要发生在WTO项下，与之联系紧密的规则有TRIPS协定与TRIMS协定。
（一）《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）
TRIPS的目的是保护知识产权，但也确立了知识产权的保护应当有利于技术创新和技术转让的重要原则。序言部分和第7、8条将促进技术转让作为与知识产权保护并列的原则，而不是其例外原则。可以看出，TRIPS对技术转让的态度是积极的。美国指责中国技术转让制度是违反技术转让履行要求禁止规则，具有“强制性”，而该规则在TRIPS中未予以明确规定，第31条和第39条规定了强制许可的四種情形以及商业秘密保护的两种例外情形，均与公共利益相联系，但公共利益外延不明，援引该款作为技术转让履行要求禁止的例外的依据较为困难，也就是说，各国在该款的应用上有很大的自由裁量空间。再者，《多哈宣言》强调了强制许可的灵活性与合法性，这为广大发展中国家构建有利于自身的法律制度打下了良好基础。
尽管TRIPS确立了促进技术转让的原则，但毕竟是技术上下位阶梯国家妥协的产物，TRIPS在制度设计上对技术转让的规定以原则居多，而对知识产权保护以规则居多，这就造成了在实际操作上技术转让制度性功能被弱化，在实质上很难与知识产权保护达到同等地位。例如，第8条第2款规定在与TRIPS一致的范围内允许成员国采取适当措施防止滥用知识产权、限制贸易及对国际技术转让造成不利影响的做法，从文义解释的角度看，该条款是“许可性”条款，但在该条语境下，“许可性”条款也可视作“授权性”条款，授予成员国采取适当措施规制此类行为，那么对于采取适当措施的国家来说，就必须对授权的范围、适当措施的范围等相关问题进行论证，这对发展中国家来说是一种沉重的负担，使得适用成本增大，适用机会减少，相应的，援引知识产权保护的可能性则大大增加。由此可见，TRIPS实质上侧重于知识产权保护，技术转让必须同时符合知识产权保护的规定，处于次要地位。有学者甚至认为，TRIPS仅仅提供了一个技术转让的平台，并不保证技术转让的实现。
（二）《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）
TRIMS在字面规定上并未直接涉及技术转让，但在其谈判过程中涉及到了该问题，谈判各方对是否应将狭义的技术转让要求与许可证要求在TRIMS规定中予以禁止产生了严重分歧，最终以上二类措施并未在TRIMS框架下予以规定。也就是说，TRIMS在一定程序上肯定了许可证要求和狭义的技术转让要求，换言之，是在一定程度上否认了技术转让履行要求禁止规则，但毕竟没有明确的规范对此问题做出回应。在其附件解释清单罗列了五种禁止措施，其中四种间接涉及技术转让，两种涉及当地成分，两种涉及数量限制，且均有一般性规定与之关联，及禁止强制性措施和鼓励性措施，二者之间的关联词使用的是“并且”，那么从逻辑上来说，二者共同作为要件构成禁止规则，而并非单独由强制性措施或鼓励性措施构成，也就是说，TRIMS并未否认强制性措施或鼓励性措施。
TRIMS的根本目的在于促进世界贸易自由与发展，促进跨国投资与自由竞争，并保证全球经济增长尤其是发展中国家的经济增长，而非知识产权保护，因此在规范的字面意思上知识产权保护存在缺位，看似符合发展中国家知识产权保护的低需求，但实质上对发达国家更有利，由于当地成分和数量限制的禁止，发达国家无需将技术转让给发展中国家，而仅使用其廉价劳动力及其他廉价生产成本，这就造成了对发展中国家的实质上的不公，发展中国家自然会在TRIMS框架下做出自己的应对措施，这不利于知识产权保护标准在国际规则上的统一。
三、对中国技术转让政策指责的不合理性分析
以美国为例，《301调查报告》第二部分花了很大篇幅说明中国技术转让制度对外国企业不公平，但在论证的时候未提出任何实质性证据，对于其论点的论证主要围绕如美国商会等团体的调查报告进行，对发表观点的某些企业也无法具体到个体，因此真伪难辨。从“谁主张谁举证”的角度来看，美国对于我国技术转让制度对外国企业不公平的指控未达到合理标准，该指控不能成立。 从中国的角度讲，中国技术转让制度是否存在强制性，从现行的法律制度的字面意思上来说是没有的。那么未规定技术转让要求的制度如何出现技术转让效果？我国《外商投资指导目录》上确实规定了外资所有权限制的制度，旨在增加中方企业的谈判筹码，以免其谈判地位过于不利，但以此为由说明中国的制度强制外国公司转让技术是不合理的。首先，中国没有将技术转让作为市场准入的条件，中外合资企业发生技术转让行为是外国企业根据自己战略与意愿做出的选择。其次，所谓“一流企业卖技术”，跨国公司作为高端公司，以技术为出资获得股权对企业本就是降低成本的好方法，况且中国开放市场所吸引来的外国企业不止一家，在中国本土企业没有相关高新技术的情况下，外国企业的竞争对象也是外国企业，想要占到更高的市场份额，就需拿出核心技术，换言之，是市场吸引外企对中企转让技术，而非制度本身。最后，商人重利，追求利益最大化是企业运营的目标，在中国市场上外企的最大优势就是技术，为了获得最大利润，在外资所有权限制的情况下可以通过转让技术来追求更高利润，也可以不转让技术，因为转让技术不是市场准入的条件，只是相应的利润会低一点，这也是美国所指责的“事实上的技术转让要求”。但是此类技术转让要求是市场基于自由交换规律施加于外国企业，而非中国政府施加于外国企业，因此，不应将外资所有权限制解释为强制性技术转让要求。再者，对于行政方面的指责，《301调查报告》称官员行使自由裁量权和规定措辞模糊会导致技术转让，且合资公司会和行政审批共同作用施压于企业以要求技术转让，这一点是建立在中国政府操纵企业要求技术转让的观点之上。企业具有独立的法人资格，依法按照自己的意愿进行对外活动，美国对中国政企合谋的指责没有实质证据。中国企业在谈判中提出的技术转让要求是企业自身行为，是基于对谈判筹码的预估与自身需求的考量，中国政府不会也没有实际必要操纵企业，因为违背外企意愿的技术转让要求在事实上的履行不会完全合乎受让人的预期，因为技术想转化为收益还需与其他要素相结合，在交易前，双方的信息严重不对称，受让方对技术的信息无法全面掌握，如果外国企业转让技术的行为不是出于自身真实意思表示，那么其转让的技术全面性和有效性无法得到保证，受让方也会面临相当麻烦的窘境，因此强制性的技术转让要求在实际上不具有可操作性。再者，即使企业通过各种筹码要求外国企业转让政策，也不应就此指责政府行为。按照中国入世承诺及相关法律规定，不以技术转让作为市场准入条件针对的是政府行为，如果在企业之间的合作中出现了技术转让要求，那属于企业基于市场生态进行的市场行为，中国政府没有参与其中。若中方企业有相关不当行为，外国企业可以根据《反垄断法》或其他相关法律进行申诉或通过诉讼解决问题。
参考文献：
[1].何艳.技术转让履行要求禁止研究一由中美技术转让法律争端引发的思考[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（1）：. 29.
[2]Hans.Henrik.Lidgard，Trips.and.Technology.Transfer，Euro-parattslig.tidskrift，2009，Volume1，p89.
[3]Tu.Thanh.Nguyen..CompetitionLaw，Technology.Transfer.andTRIPS.Agreement：.Implication.for.Developing.Countries〔M〕.Edward.ElgarPublishing.Limited.2010，p29-30.
[4]劉笋.技术转移要求、投资鼓励与国际投资环境的关联关系——结合.WTO.贸易与投资关系工作组的研究报告和晚近国际投资立法进行分析[J].政法论坛，2004（3）：181-186.