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摘 要：基于资产证券化的一般原理，结合国外专利证券化的实践，对专利证券化的基础资产展开论述。无论是在理论层面还是实践层面，专利资产证券化的难点之一都是基础资产的界定。因此，主要从基础资产的国外立法出发，探讨专利证券化中基础资产的认定标准以及基础资产的种类，最后从法律风险和经济风险两个方面对基础资产风险防范措施进行了总结。
关键词：专利证券化;基础资产;风险防范
中图分类号：D922.287 文獻标志码：A 文章编号：1673-291X（2021）23-0109-05
引言
专利证券化最早起源于美国。1985年，耶鲁大学成功研发艾滋病治疗的一种方法并获得了发明专利。1987年12月，为了研发新药“Zerit”，耶鲁大学和Bristol-Myers Squibb公司（以下简称BMS公司）签订了专利独占许可协议。耶鲁大学为了项目融资，与Royalty Pharma公司签订协议，把2000年9月到2006年6月的“Zerit”新药70%的应收专利许可费以1亿美元价格转让给Royalty Pharma公司。之后，Royalty Pharma公司对该药产生的应收专利许可费进行了证券化交易。该案中，专利许可费证券化程序如下：Royalty Pharma公司设立特殊目的机构BioPharma Royalty信托，把未来6年的“Zerit”药品专利许可费转让给BioPharma Royalty信托。BMS公司按季度向指定账户支付专利许可费。然后，BioPharma Royalty信托以专利许可费作支撑，按照偿付顺序和利率的差别，发行了优先受益证券、次级收益证券和剩余收益证券三种证券。
在封建社会，农业的发达程度标志着国家的先进程度。工业革命后，机器的使用标志着国家的先进程度。第二次工业革命后，电器的使用标志着国家的先进程度。到了今天，以专利为代表的高科技标志着国家的竞争力。目前，我国存在专利数量多、产业转化率低的问题，如何挖掘这些被遗忘的专利的潜力以及充分发挥已经产业化的专利的商业价值成为知识产权界的一个重大问题。专利证券化是解决专利产业转化率低、提高专利及其产生的衍生权利的流动性的一种金融手段。我国专利转化率低的一个重要原因就是缺乏资金，专利证券化正是解决专利权人资金问题的有效途径之一。在高科技产业融资过程中，信息不对称是企业融资障碍的主要因素，把专利融资置于资本市场中，以资本市场完备的信息披露、投资者保护等制度对其加以约束，相较于专利风险投资更加规范、风险更小。另外，专利证券化的交易结构也决定了对专利保护的强化。专利证券化交易中，中介机构对基础资产的尽职调查不可避免要涉及到专利的市场运营状况、潜在的侵权行为等现时或将来可能影响专利价值及其衍生权利的因素。对于专利权人来说，这是一次全方位评估专利权价值的机会，对提升专利价值、消除减损专利价值的因素大有裨益。因此，探讨专利基础资产的认定和风险防范，无论在理论层面或实践层面都具有重要的意义。
笔者不采用专利资产证券化的字样而直接采用专利证券化的字样来涵盖专利权及其衍生权利，以及可申请专利的技术和商业秘密，因为“资产”一词在法律上没有界定，在经济学概念上资产具有由企业过去交易或事项形成的要素，未来的事项不形成资产。专利许可费证券化中有部分许可费是尚未发生、未来可能发生的应收款，在企业资产负债表上不能形成资产，也就不能称其为专利资产，所以用专利资产证券化的字样来表述证券化交易不准确。采用专利资产证券化的字样还忽略了可专利化的技术资产。本文采用专利证券化一词，有助于读者不把专利资产限缩为已经获得授权的专利及其衍生权利。并且，国外文献也采用“IP Securitization”或“Securitization of IP”字样，未出现“Intellectual Asset Securitization”的表述，也说明用property而非asset，专利资产证券化的说法不准确。综上所述，笔者依据《证券公司资产证券化业务管理规定》（以下简称《规定》）第二条第一款，该款规定：“本规定所称资产证券化业务，是指以特定基础资产或资产组合所产生的现金流为偿付支持，通过结构化方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。”结合各家的观点，笔者理解的专利证券化是指，按照一定的标准把单个专利权及其衍生权利或者把专利权及其衍生权利组成资产池，以其为支撑发行资产支持证券的融资活动。
一、专利证券化的基础资产的认定
（一）美、日、台地区相关法律对基础资产的规定
1.美国
美国并没有进行专门的资产证券化立法，而是沿用证券法、证券交易法、投资公司法、各州蓝天法以及一些会计准则和税务规则来构成整个资产证券化的法律体系。在美国资产证券化业务实践中罕见基础资产的字样，而称之为应收账款。但是美国资产证券化中的应收账款内涵与我国会计上的应收账款不同，它包含了各种类型的基础资产。另外，由于基础资产范围不受法律限制，应收账款概念在实践中也就沿用下来[1]。按照美国资产证券化法律体系，专利证券化的基础资产范围完全由市场决定。
2.日本
日本在1998年金融危机后颁布了《特殊目的公司法》，并于2000年5月更名为《资产证券化法》。该法允许知识产权作为基础资产，明确扩大了可证券化基础资产的范围。另外，1998年《证券交易法》把证券范围扩大到了投资证券、信托受益权凭证和表示权利的证书。2000年修改的《证券法》取消了对可证券化资产范围的限制规定。2004年12月30日开始实施的《信托业法》允许以专利权设立特殊份额信托，扩大了信托资产范围。至此，专利信托受益权也可成为证券化之基础资产。 3.中国台湾地区
我国台湾地区的《金融资产证券化条例》并未采用基础资产的表述，而是用“基础”一词。其第四条规定了可以作为基础的资产的种类。①由此看出，该条例没有对基础资产加以定义，而是采取了列举方式。按其现行法律体系，专利证券化的基础资产可为专利许可费所生之应收账款债权、应收许可费信托受益权，以及其他经主管机关同意的债权。
（二）关于专利证券化中基础资产认定标准的探讨
我国对基础资产立法效力层级最高的是《规定》，而《规定》第8条只是对资产证券化基础资产的一般性规定。资产证券化的基础资产特征千差万别，证监会没有能力对各种基础资产作出差异化规定，另外，以信贷资产为基础资产的证券化也不受证监会监管。专利质押贷款证券化本质上属于银行信贷资产证券化，因此受《金融机构信贷资产证券化试点管理办法》调整，对其认定标准比之规定更加不明确。根据资产证券化基础资产的一般标准和专利的特殊性，专利证券化基础资产应当具有以融资为目的，能实现真实出售，具有合法性，权属明确，能够产生独立、可预测的现金流，可特定化等特征。
二、可作为专利证券化基础资产的种类
对于专利证券化基础资产的种类，学术界没有统一认识。有的学者认为，基础资产仅包括专利权，这种观点混淆了专利信托与专利证券化的区别以及专利人身权和专利财产权的区别。有的学者认为，基础资产只包含专利许可费，这种观点忽略了专利转让收入等专利产生的其他收益。有的学者认为，基础资产包括专利权和专利未来许可收益[2]，这种观点忽略了专利侵權损害赔偿等债权作为基础资产的情形。有的学者采用了回避态度，在专利证券化定义中或者基础资产定义中用“被证券化资产”字样代替，没有用被证券化专利或者专利相关债权或者专利许可费等态度明确的字眼。从笔者对专利证券化基础资产的理解出发，对可作为专利证券化基础资产的种类进行了一下总结。
（一）专利许可费
专利许可费是被许可人使用许可人的专利权而向许可人支付的对价[3]。专利许可合同一般约定在一定期间内按照费基和费率计算金额并分期付款。发起人如果是把单一的专利许可费证券化，现金流可能由于专利产品市场的变化等原因而减损;如果把一定规模的专利许可费组成资产池，整体出售给SPV机构，就会使整体现金流成正态分布，资产池的现金流就比较容易预测。专利许可还可以通过优化选择被许可人的行业、地域等因素分散许可较为集中引发的集体违约风险。
（二）专利质押贷款
严格来说，专利质押贷款证券化并不属于专利证券化，而是属于信贷资产证券化。因为专利权人向债权人质押专利权或者专利许可费请求权后，在债权人的资产负债表上形成了一笔质押贷款，其本质上属于信贷资产。而债权人一般为银行，也就是说，专利质押贷款成了银行的信贷资产，因此专利质押贷款本质上属于信贷资产证券化范畴。
（三）专利转让收入
专利转让收入是专利权人把专利权让渡给他人而得到的对价，其具有一次性的特征，即使分期付款，产生现金流的持续性也不如专利许可费。更重要的是，未来的专利转让收入分割给SPV机构的时候，即使专利权的价值通过成本法、收益法、重置成本法等确定了价值，受让人却是不确定的。也就是说，专利权人可能虚构专利权未来的转让收入，在当下就进行证券化融资，从而对投资者造成不利。如果将来的立法采纳将来债权转让肯定说，就应当赋予转让人较高的证明义务以证明专利权将来之转让非无影踪之事。如果出让人能够证明，则应当认为专利转让收入能够成为基础资产。
（四）专利侵权损害赔偿金
专利被侵权的，可以认为是一种消极许可使用，会产生专利侵权损害赔偿金。在前述发起人已将专利许可费证券化的情况下，专利被侵权的，侵权损害赔偿金则应列入资产池作为对专利许可费减损之替代。发起人是否可单独以专利侵权损害赔偿金作为基础资产，尚可讨论。
（五）专利权和专利信托受益权
如上文所述，专利权本身能否成为专利证券化的基础资产存在争论。一种普遍的观点认为，证券化的“基础资产以知识产权为主”，特设机构获取知识产权的独占转让权，然后用该知识产权产生的预期现金收入流为基础发行资金支撑证券，并以未来的现金收入流还本付息，剩余部分则作为增值收益[1]。这种观点忽视了专利证券化的交易结构，没有注意到，在单一SPV交易模式下，专利权本身分割给SPV机构再发行证券实质上并不是专利证券化而是专利信托，专利权本身证券化只有通过双SPV结构来实现。
（六）专利投资入股
我国公司法规定了可以以技术出资入股公司，那么专利权人以专利权入股的情况下，由于权利人所持股份而产生的股利、分红等收益也应当可以作为基础资产。尤其在成熟产业，采用固定股利政策的企业，其股利、分红比较稳定的情况下更是可以作为基础资产。值得注意的是，此时基础资产是股权所生孳息而非股权，它不仅包括已经宣布尚未发放的股利，还包括按照公司股利政策将来可获得分配的股利。
（七）专利产品销售收入
理论上来说，知识产权产品销售产生的应收账款与其他产品销售所生之应收账款并无差别[2]。现实中，一个产品往往包含多个专利，此种情况下，消费者购买产品的基础资产的价值应当根据产品销售数量、产品价格和特定专利价值占整个产品价值的比例确定，而不需考虑消费者是否偏好某个特定专利，因为消费者对整个产品付费了而不是为特定专利付费。
三、专利证券化中基础资产风险的防范
（一）法律风险的防范
1.完善规范SPV机构的法律
SPV机构的类型有合伙型、公司型和信托型。由于合伙型SPV不能实现破产隔离，所以不为专利证券化交易所采用。采用公司型SPV的情况下，SPV机构发行的证券是以基础资产产生的现金流为支撑来偿还的证券，性质上属于债券。采用信托型SPV机构时，专利权人把专利许可费、专利投资股利等信托给SPV机构，由SPV机构发行收益权证，专利许可费等收入仍然受专利权人影响。而我国民法不承认双重所有权，专利许可债权和收益权能不能分离，收益权证的性质也不属于证券法上的证券。 对上述问题，解决办法可以是取消公司债券发行的限制条件，实行证券发行注册制。凡企业发行证券，只要经过申报备案，严格遵守信息披露要求，按照买者风险自担的原则即可发行。还可以参照《信贷资产证券化试点管理办法》对信贷资产作特殊规定，专门修订《专利证券化试点管理办法》;或在专利法中增加专利证券化的规定;或者仿照日本修订《资产证券化法》，详细规定各种基础资产;再或者承认信托型SPV发行的收益权证承认为证券。
2.对将来债权转让立法
专利证券化的基础资产是专利权或其衍生权利，其中专利许可费、专利侵权诉讼赔偿金属于将来债权。而我国合同法在将来债权转让问题上没有明确规定。
将来债权的转让在学理上有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，债权让与是处分债权的行为，债权处分时必须要以已经存在为前提，尚未存在的债权不得让与，因此，将来债权不得让与[4]。肯定说则以上述韩世远教授为代表。
对此，我国立法可采用待履行契约理论来解决问题。专利证券化交易中，如果基础資产是专利许可费等将来债权的，投资者的收益来自于专利许可合同约定的许可费、侵权之债的赔偿、专利权的未来转让收入。上述三种情况下，发起人负担的义务有所不同。专利许可费情况下，发起人仍要履行专利许可合同的义务，否则被许可人可以以先履行抗辩等事由少支付或不支付许可费，造成投资者收益的损失。此时，为了使投资者对基础资产的风险有充分认识，需要对专利权人赋予较强的信息披露义务。立法应当要求发起人披露授权合同的类型、范围、具体内容、发起人的义务、履行方式、义务履行的保障措施等内容。对于专利侵权损害赔偿和专利转让产生的债权，它们和信贷资产证券化一样，不需要发起人履行特别的合同义务。只是，侵权损害赔偿情况下，发起人应当积极寻求救济以弥补侵权造成的现金流的减损;专利转让情况下，发起人如有培训受让人等义务的也应当积极履行义务。
3.资产证券化的专门立法
我国专利证券化立法存在的问题主要包括：（1）现行立法适用范围窄;（2）现有立法层次低;（3）缺少专利证券化的专门立法;（4）实际运行过程差强人意。我国周边国家，如日本、韩国、菲律宾都以已有资产证券化专门立法。我国也应当进行资产证券化专门立法，统一信贷资产证券化、不动产抵押贷款证券化相关规定，并对专利证券化这种特殊类型作特殊规定。
对于专利证券化，其不同于信贷资产证券化，需要专业人员审查。笔者设想对专利证券化采两步审查制。首先由知识产权局审查专利适格性。专利权权利状态、品质的复杂性要求由专业人员审查，而知识产权局具有这个能力。赋予知识产权局部分审查权，摆脱知识产权局只是专利审查机关的映像，让知识产权局在促进科技进步的角色上发挥更大作用。其次，由证监会审查基础资产及其产生的现金流。证监会的人员有能力对基础资产及其产生的现金流加以审查，这也是证监会的职权范围。
（二）经济风险的防范
1.建立良好的信用体系
在专利证券化的交易中，离不开信用评级机构。目前我国的信用评级机构大多采用发行人付费方式。发起人在分割基础资产时聘请评级机构评级，评级机构对基础资产的评级高低与其收入挂钩，也就是说评级越高，评级机构收入越高。这样的后果就是基础资产的评级虚高。另外，我国虽然存在企业资信状况数据库，但是专利证券化评估的不是企业整体而是基础资产。我国不存在企业专利权的资信状况数据库，对专利运营情况无法跟踪。没有信用保证的专利证券化将会成为翻版的次贷危机。
对于上述问题，知识产权局可以效仿人民银行建立的企业资信数据库，建立专门的专利资信数据库，一方面供评级机构查询，另一方面供投资者查询。也可以采用超额担保方式，要求发行证券的面额不得超过基础资产的价值。同时，我国还可以建立投资者付费的评级模式，以保证获得客观的评级。
2.科学构建基础资产池
正如民谚“不要把所有的鸡蛋放进同一个篮子”，构建基础资产池的目的是化解基础资产的非系统性风险，因而，在资产池中，除了专利许可费和专利产品销售收入可以消极管理外，其他基础资产种类都要由SPV机构积极管理。SPV机构的管理应当做到：首先按期收取许可费和专利产品销售收入。其次，对于专利投资入股要积极管理，使得股息、红利所得最大化。再次，对于侵权诉讼要积极寻求救济，保证资产池的价值不受减损。最后，对于专利权在SPV机构的，要维持专利有效性;对于专利权在发起人的，要督促发起人维持专利权效力。如果SPV机构对基础资产池采用循环购买型策略的，SPV机构要不断的对资产池修正，维持专利有时效性，剔除到期专利，购买新的基础资产，在保证基础资产分散性的基础上实现稳定的现金流。
3.运用专利保险制度
专利保险是以专利权及其相关利益为标的，将风险从权利人转移到保险人的一种保险[5]。我国专利保险的内容包括专利侵权责任保险、专利侵权诉讼费用保险、专利权许可使用费保险、专利权财产保险。专利侵权责任保险是一种第三人险，其承保范围包括被保险人侵犯他人专利权而应诉产生的应诉费用、损害赔偿费用。虽然它不需要评估专利权价值，但是由于其承保范围宽，导致保费较贵，而且保险公司一般在专利侵权诉讼判决生效后才偿付，给付速度慢，更重要的是其具有很强的属人性，一旦被保险人出售保险标的，保险公司可能不承担责任。专利侵权诉讼费用保险、专利许可使用费保险、专利权财产保险可以统称为专利执行责任保险，这种保险保费低、赔偿给付快、属人性弱。该项保险制度实施的难点在于必须评估专利权价值，并且由于专利权交易往往具有跨区域性，保险人需要随着交易区域的变化不断调整保费，增加了该种保险的执行难度。
针对专利侵权责任保险的上述缺点，我国可采取强制专利保险措施，增加投保数量来降低保费;允许被保险人在侵权诉讼判决生效前请求保险人垫付费用，剩余部分待判决生效后给付。至于属人性问题，投保人与保险公司可采另行协商方式变更合同。对于专利执行责任保险的缺点，我国可设立统一的知识产权价值评估机构，由其对被保险人的专利使用情况、风险状况等进行调查，综合评估专利权价值，建立专门的数据库供保险公司查询。 结语
专利证券化是促进专利产业化的重要一招。专利证券化基础资产是发起人以融资为目的，真实出售给特殊目的机构的合法的，权属明确的，可以产生独立、可预测的现金流的，可特定化的用来发行资产支持证券的单项或多项专利权或专利衍生权利。专利证券化基础资产要求具有以融资为目的，能实现真实出售，具有合法性，权属明确，能够产生独立、稳定、可预测的现金流，可特定化等要件。不仅专利权产生的基础资产可以证券化，开发中技术方案和商业秘密产生的收益通过一定的交易结构也可以作为基础资产。基础资产的种类包括专利许可费、专利质押贷款、专利转让收入、专利信托收益权、专利投资入股股息、红利、专利产品销售收入。我国实施专利证券化存在法律和信用体系不完善的问题，未来我国需要对债权转让进行立法，并且制定《资产证券化法》，在其中对专利证券化作特殊规定，并规定证券化的审查机制。另外，还要通过构建基础资产池、完善专利保险制度等方式防范经济风险。
参考文献：
[1] 宁雯，韩羽，朱力，等.美国次级房贷危局探悉[J].当代金融家，2007，（5）：26.
[2] 董涛.知识产权证券化制度研究[M].北京：清华大学出版社，2009，（4）：160.
[3] Einhorn H，Bensen E E.PATENT LICENSING TRANSACTIONS[J].Patent Liensing Transactions，2015，（82）：369-373，375-397，399-511.
[4] 王利明，崔建遠.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，1996：257.
[5] 杨德齐.论我国知识产权保险制度的建构[J].改革与开放，2009，（4）：15.
Research on the Identification of Basic Assets and Risk Prevention in Patent Securitization
ZHAO Lu1， ZOU Ming2， ZHANG Rong1
（1. Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 102488， China;2. Corporate Finance Department， Zhongyuan Securities Co.， Ltd， Zhengzhou 450000， China）
Abstract： Based on the general principles of asset securitization， combined with the practice of foreign patent securitization， this paper discusses the basic assets of patent securitization. In practice， one of the difficulties of patent asset securitization is the definition of basic assets. This paper mainly discusses the identification standards and types of basic assets from the perspective of foreign legislation and the evolution of China’s legislation. Finally， it summarizes the preventive measures from two aspects of legal risk and economic risk.
Key words： patent securitization; basic assets; risk prevention
[责任编辑 妤 文]
收稿日期：2021-03-26
作者简介：赵璐（1989-），女（满族），内蒙古赤峰人，博士研究生，从事产业经济研究;邹明（1987-），江苏宜兴人;张蓉（1983-），女，内蒙古鄂尔多斯人，博士研究生。
①根据该条规定，基础资产种类包括动产、不动产担保贷款债权及其担保物权，租赁债权、信用卡债权、应收账款债权或其他金钱债权，以及上述资产设立信托所生的信托受益权和其他主管机关核定之债权。
关键词：专利证券化;基础资产;风险防范
中图分类号：D922.287 文獻标志码：A 文章编号：1673-291X（2021）23-0109-05
引言
专利证券化最早起源于美国。1985年，耶鲁大学成功研发艾滋病治疗的一种方法并获得了发明专利。1987年12月，为了研发新药“Zerit”，耶鲁大学和Bristol-Myers Squibb公司（以下简称BMS公司）签订了专利独占许可协议。耶鲁大学为了项目融资，与Royalty Pharma公司签订协议，把2000年9月到2006年6月的“Zerit”新药70%的应收专利许可费以1亿美元价格转让给Royalty Pharma公司。之后，Royalty Pharma公司对该药产生的应收专利许可费进行了证券化交易。该案中，专利许可费证券化程序如下：Royalty Pharma公司设立特殊目的机构BioPharma Royalty信托，把未来6年的“Zerit”药品专利许可费转让给BioPharma Royalty信托。BMS公司按季度向指定账户支付专利许可费。然后，BioPharma Royalty信托以专利许可费作支撑，按照偿付顺序和利率的差别，发行了优先受益证券、次级收益证券和剩余收益证券三种证券。
在封建社会，农业的发达程度标志着国家的先进程度。工业革命后，机器的使用标志着国家的先进程度。第二次工业革命后，电器的使用标志着国家的先进程度。到了今天，以专利为代表的高科技标志着国家的竞争力。目前，我国存在专利数量多、产业转化率低的问题，如何挖掘这些被遗忘的专利的潜力以及充分发挥已经产业化的专利的商业价值成为知识产权界的一个重大问题。专利证券化是解决专利产业转化率低、提高专利及其产生的衍生权利的流动性的一种金融手段。我国专利转化率低的一个重要原因就是缺乏资金，专利证券化正是解决专利权人资金问题的有效途径之一。在高科技产业融资过程中，信息不对称是企业融资障碍的主要因素，把专利融资置于资本市场中，以资本市场完备的信息披露、投资者保护等制度对其加以约束，相较于专利风险投资更加规范、风险更小。另外，专利证券化的交易结构也决定了对专利保护的强化。专利证券化交易中，中介机构对基础资产的尽职调查不可避免要涉及到专利的市场运营状况、潜在的侵权行为等现时或将来可能影响专利价值及其衍生权利的因素。对于专利权人来说，这是一次全方位评估专利权价值的机会，对提升专利价值、消除减损专利价值的因素大有裨益。因此，探讨专利基础资产的认定和风险防范，无论在理论层面或实践层面都具有重要的意义。
笔者不采用专利资产证券化的字样而直接采用专利证券化的字样来涵盖专利权及其衍生权利，以及可申请专利的技术和商业秘密，因为“资产”一词在法律上没有界定，在经济学概念上资产具有由企业过去交易或事项形成的要素，未来的事项不形成资产。专利许可费证券化中有部分许可费是尚未发生、未来可能发生的应收款，在企业资产负债表上不能形成资产，也就不能称其为专利资产，所以用专利资产证券化的字样来表述证券化交易不准确。采用专利资产证券化的字样还忽略了可专利化的技术资产。本文采用专利证券化一词，有助于读者不把专利资产限缩为已经获得授权的专利及其衍生权利。并且，国外文献也采用“IP Securitization”或“Securitization of IP”字样，未出现“Intellectual Asset Securitization”的表述，也说明用property而非asset，专利资产证券化的说法不准确。综上所述，笔者依据《证券公司资产证券化业务管理规定》（以下简称《规定》）第二条第一款，该款规定：“本规定所称资产证券化业务，是指以特定基础资产或资产组合所产生的现金流为偿付支持，通过结构化方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。”结合各家的观点，笔者理解的专利证券化是指，按照一定的标准把单个专利权及其衍生权利或者把专利权及其衍生权利组成资产池，以其为支撑发行资产支持证券的融资活动。
一、专利证券化的基础资产的认定
（一）美、日、台地区相关法律对基础资产的规定
1.美国
美国并没有进行专门的资产证券化立法，而是沿用证券法、证券交易法、投资公司法、各州蓝天法以及一些会计准则和税务规则来构成整个资产证券化的法律体系。在美国资产证券化业务实践中罕见基础资产的字样，而称之为应收账款。但是美国资产证券化中的应收账款内涵与我国会计上的应收账款不同，它包含了各种类型的基础资产。另外，由于基础资产范围不受法律限制，应收账款概念在实践中也就沿用下来[1]。按照美国资产证券化法律体系，专利证券化的基础资产范围完全由市场决定。
2.日本
日本在1998年金融危机后颁布了《特殊目的公司法》，并于2000年5月更名为《资产证券化法》。该法允许知识产权作为基础资产，明确扩大了可证券化基础资产的范围。另外，1998年《证券交易法》把证券范围扩大到了投资证券、信托受益权凭证和表示权利的证书。2000年修改的《证券法》取消了对可证券化资产范围的限制规定。2004年12月30日开始实施的《信托业法》允许以专利权设立特殊份额信托，扩大了信托资产范围。至此，专利信托受益权也可成为证券化之基础资产。 3.中国台湾地区
我国台湾地区的《金融资产证券化条例》并未采用基础资产的表述，而是用“基础”一词。其第四条规定了可以作为基础的资产的种类。①由此看出，该条例没有对基础资产加以定义，而是采取了列举方式。按其现行法律体系，专利证券化的基础资产可为专利许可费所生之应收账款债权、应收许可费信托受益权，以及其他经主管机关同意的债权。
（二）关于专利证券化中基础资产认定标准的探讨
我国对基础资产立法效力层级最高的是《规定》，而《规定》第8条只是对资产证券化基础资产的一般性规定。资产证券化的基础资产特征千差万别，证监会没有能力对各种基础资产作出差异化规定，另外，以信贷资产为基础资产的证券化也不受证监会监管。专利质押贷款证券化本质上属于银行信贷资产证券化，因此受《金融机构信贷资产证券化试点管理办法》调整，对其认定标准比之规定更加不明确。根据资产证券化基础资产的一般标准和专利的特殊性，专利证券化基础资产应当具有以融资为目的，能实现真实出售，具有合法性，权属明确，能够产生独立、可预测的现金流，可特定化等特征。
二、可作为专利证券化基础资产的种类
对于专利证券化基础资产的种类，学术界没有统一认识。有的学者认为，基础资产仅包括专利权，这种观点混淆了专利信托与专利证券化的区别以及专利人身权和专利财产权的区别。有的学者认为，基础资产只包含专利许可费，这种观点忽略了专利转让收入等专利产生的其他收益。有的学者认为，基础资产包括专利权和专利未来许可收益[2]，这种观点忽略了专利侵權损害赔偿等债权作为基础资产的情形。有的学者采用了回避态度，在专利证券化定义中或者基础资产定义中用“被证券化资产”字样代替，没有用被证券化专利或者专利相关债权或者专利许可费等态度明确的字眼。从笔者对专利证券化基础资产的理解出发，对可作为专利证券化基础资产的种类进行了一下总结。
（一）专利许可费
专利许可费是被许可人使用许可人的专利权而向许可人支付的对价[3]。专利许可合同一般约定在一定期间内按照费基和费率计算金额并分期付款。发起人如果是把单一的专利许可费证券化，现金流可能由于专利产品市场的变化等原因而减损;如果把一定规模的专利许可费组成资产池，整体出售给SPV机构，就会使整体现金流成正态分布，资产池的现金流就比较容易预测。专利许可还可以通过优化选择被许可人的行业、地域等因素分散许可较为集中引发的集体违约风险。
（二）专利质押贷款
严格来说，专利质押贷款证券化并不属于专利证券化，而是属于信贷资产证券化。因为专利权人向债权人质押专利权或者专利许可费请求权后，在债权人的资产负债表上形成了一笔质押贷款，其本质上属于信贷资产。而债权人一般为银行，也就是说，专利质押贷款成了银行的信贷资产，因此专利质押贷款本质上属于信贷资产证券化范畴。
（三）专利转让收入
专利转让收入是专利权人把专利权让渡给他人而得到的对价，其具有一次性的特征，即使分期付款，产生现金流的持续性也不如专利许可费。更重要的是，未来的专利转让收入分割给SPV机构的时候，即使专利权的价值通过成本法、收益法、重置成本法等确定了价值，受让人却是不确定的。也就是说，专利权人可能虚构专利权未来的转让收入，在当下就进行证券化融资，从而对投资者造成不利。如果将来的立法采纳将来债权转让肯定说，就应当赋予转让人较高的证明义务以证明专利权将来之转让非无影踪之事。如果出让人能够证明，则应当认为专利转让收入能够成为基础资产。
（四）专利侵权损害赔偿金
专利被侵权的，可以认为是一种消极许可使用，会产生专利侵权损害赔偿金。在前述发起人已将专利许可费证券化的情况下，专利被侵权的，侵权损害赔偿金则应列入资产池作为对专利许可费减损之替代。发起人是否可单独以专利侵权损害赔偿金作为基础资产，尚可讨论。
（五）专利权和专利信托受益权
如上文所述，专利权本身能否成为专利证券化的基础资产存在争论。一种普遍的观点认为，证券化的“基础资产以知识产权为主”，特设机构获取知识产权的独占转让权，然后用该知识产权产生的预期现金收入流为基础发行资金支撑证券，并以未来的现金收入流还本付息，剩余部分则作为增值收益[1]。这种观点忽视了专利证券化的交易结构，没有注意到，在单一SPV交易模式下，专利权本身分割给SPV机构再发行证券实质上并不是专利证券化而是专利信托，专利权本身证券化只有通过双SPV结构来实现。
（六）专利投资入股
我国公司法规定了可以以技术出资入股公司，那么专利权人以专利权入股的情况下，由于权利人所持股份而产生的股利、分红等收益也应当可以作为基础资产。尤其在成熟产业，采用固定股利政策的企业，其股利、分红比较稳定的情况下更是可以作为基础资产。值得注意的是，此时基础资产是股权所生孳息而非股权，它不仅包括已经宣布尚未发放的股利，还包括按照公司股利政策将来可获得分配的股利。
（七）专利产品销售收入
理论上来说，知识产权产品销售产生的应收账款与其他产品销售所生之应收账款并无差别[2]。现实中，一个产品往往包含多个专利，此种情况下，消费者购买产品的基础资产的价值应当根据产品销售数量、产品价格和特定专利价值占整个产品价值的比例确定，而不需考虑消费者是否偏好某个特定专利，因为消费者对整个产品付费了而不是为特定专利付费。
三、专利证券化中基础资产风险的防范
（一）法律风险的防范
1.完善规范SPV机构的法律
SPV机构的类型有合伙型、公司型和信托型。由于合伙型SPV不能实现破产隔离，所以不为专利证券化交易所采用。采用公司型SPV的情况下，SPV机构发行的证券是以基础资产产生的现金流为支撑来偿还的证券，性质上属于债券。采用信托型SPV机构时，专利权人把专利许可费、专利投资股利等信托给SPV机构，由SPV机构发行收益权证，专利许可费等收入仍然受专利权人影响。而我国民法不承认双重所有权，专利许可债权和收益权能不能分离，收益权证的性质也不属于证券法上的证券。 对上述问题，解决办法可以是取消公司债券发行的限制条件，实行证券发行注册制。凡企业发行证券，只要经过申报备案，严格遵守信息披露要求，按照买者风险自担的原则即可发行。还可以参照《信贷资产证券化试点管理办法》对信贷资产作特殊规定，专门修订《专利证券化试点管理办法》;或在专利法中增加专利证券化的规定;或者仿照日本修订《资产证券化法》，详细规定各种基础资产;再或者承认信托型SPV发行的收益权证承认为证券。
2.对将来债权转让立法
专利证券化的基础资产是专利权或其衍生权利，其中专利许可费、专利侵权诉讼赔偿金属于将来债权。而我国合同法在将来债权转让问题上没有明确规定。
将来债权的转让在学理上有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，债权让与是处分债权的行为，债权处分时必须要以已经存在为前提，尚未存在的债权不得让与，因此，将来债权不得让与[4]。肯定说则以上述韩世远教授为代表。
对此，我国立法可采用待履行契约理论来解决问题。专利证券化交易中，如果基础資产是专利许可费等将来债权的，投资者的收益来自于专利许可合同约定的许可费、侵权之债的赔偿、专利权的未来转让收入。上述三种情况下，发起人负担的义务有所不同。专利许可费情况下，发起人仍要履行专利许可合同的义务，否则被许可人可以以先履行抗辩等事由少支付或不支付许可费，造成投资者收益的损失。此时，为了使投资者对基础资产的风险有充分认识，需要对专利权人赋予较强的信息披露义务。立法应当要求发起人披露授权合同的类型、范围、具体内容、发起人的义务、履行方式、义务履行的保障措施等内容。对于专利侵权损害赔偿和专利转让产生的债权，它们和信贷资产证券化一样，不需要发起人履行特别的合同义务。只是，侵权损害赔偿情况下，发起人应当积极寻求救济以弥补侵权造成的现金流的减损;专利转让情况下，发起人如有培训受让人等义务的也应当积极履行义务。
3.资产证券化的专门立法
我国专利证券化立法存在的问题主要包括：（1）现行立法适用范围窄;（2）现有立法层次低;（3）缺少专利证券化的专门立法;（4）实际运行过程差强人意。我国周边国家，如日本、韩国、菲律宾都以已有资产证券化专门立法。我国也应当进行资产证券化专门立法，统一信贷资产证券化、不动产抵押贷款证券化相关规定，并对专利证券化这种特殊类型作特殊规定。
对于专利证券化，其不同于信贷资产证券化，需要专业人员审查。笔者设想对专利证券化采两步审查制。首先由知识产权局审查专利适格性。专利权权利状态、品质的复杂性要求由专业人员审查，而知识产权局具有这个能力。赋予知识产权局部分审查权，摆脱知识产权局只是专利审查机关的映像，让知识产权局在促进科技进步的角色上发挥更大作用。其次，由证监会审查基础资产及其产生的现金流。证监会的人员有能力对基础资产及其产生的现金流加以审查，这也是证监会的职权范围。
（二）经济风险的防范
1.建立良好的信用体系
在专利证券化的交易中，离不开信用评级机构。目前我国的信用评级机构大多采用发行人付费方式。发起人在分割基础资产时聘请评级机构评级，评级机构对基础资产的评级高低与其收入挂钩，也就是说评级越高，评级机构收入越高。这样的后果就是基础资产的评级虚高。另外，我国虽然存在企业资信状况数据库，但是专利证券化评估的不是企业整体而是基础资产。我国不存在企业专利权的资信状况数据库，对专利运营情况无法跟踪。没有信用保证的专利证券化将会成为翻版的次贷危机。
对于上述问题，知识产权局可以效仿人民银行建立的企业资信数据库，建立专门的专利资信数据库，一方面供评级机构查询，另一方面供投资者查询。也可以采用超额担保方式，要求发行证券的面额不得超过基础资产的价值。同时，我国还可以建立投资者付费的评级模式，以保证获得客观的评级。
2.科学构建基础资产池
正如民谚“不要把所有的鸡蛋放进同一个篮子”，构建基础资产池的目的是化解基础资产的非系统性风险，因而，在资产池中，除了专利许可费和专利产品销售收入可以消极管理外，其他基础资产种类都要由SPV机构积极管理。SPV机构的管理应当做到：首先按期收取许可费和专利产品销售收入。其次，对于专利投资入股要积极管理，使得股息、红利所得最大化。再次，对于侵权诉讼要积极寻求救济，保证资产池的价值不受减损。最后，对于专利权在SPV机构的，要维持专利有效性;对于专利权在发起人的，要督促发起人维持专利权效力。如果SPV机构对基础资产池采用循环购买型策略的，SPV机构要不断的对资产池修正，维持专利有时效性，剔除到期专利，购买新的基础资产，在保证基础资产分散性的基础上实现稳定的现金流。
3.运用专利保险制度
专利保险是以专利权及其相关利益为标的，将风险从权利人转移到保险人的一种保险[5]。我国专利保险的内容包括专利侵权责任保险、专利侵权诉讼费用保险、专利权许可使用费保险、专利权财产保险。专利侵权责任保险是一种第三人险，其承保范围包括被保险人侵犯他人专利权而应诉产生的应诉费用、损害赔偿费用。虽然它不需要评估专利权价值，但是由于其承保范围宽，导致保费较贵，而且保险公司一般在专利侵权诉讼判决生效后才偿付，给付速度慢，更重要的是其具有很强的属人性，一旦被保险人出售保险标的，保险公司可能不承担责任。专利侵权诉讼费用保险、专利许可使用费保险、专利权财产保险可以统称为专利执行责任保险，这种保险保费低、赔偿给付快、属人性弱。该项保险制度实施的难点在于必须评估专利权价值，并且由于专利权交易往往具有跨区域性，保险人需要随着交易区域的变化不断调整保费，增加了该种保险的执行难度。
针对专利侵权责任保险的上述缺点，我国可采取强制专利保险措施，增加投保数量来降低保费;允许被保险人在侵权诉讼判决生效前请求保险人垫付费用，剩余部分待判决生效后给付。至于属人性问题，投保人与保险公司可采另行协商方式变更合同。对于专利执行责任保险的缺点，我国可设立统一的知识产权价值评估机构，由其对被保险人的专利使用情况、风险状况等进行调查，综合评估专利权价值，建立专门的数据库供保险公司查询。 结语
专利证券化是促进专利产业化的重要一招。专利证券化基础资产是发起人以融资为目的，真实出售给特殊目的机构的合法的，权属明确的，可以产生独立、可预测的现金流的，可特定化的用来发行资产支持证券的单项或多项专利权或专利衍生权利。专利证券化基础资产要求具有以融资为目的，能实现真实出售，具有合法性，权属明确，能够产生独立、稳定、可预测的现金流，可特定化等要件。不仅专利权产生的基础资产可以证券化，开发中技术方案和商业秘密产生的收益通过一定的交易结构也可以作为基础资产。基础资产的种类包括专利许可费、专利质押贷款、专利转让收入、专利信托收益权、专利投资入股股息、红利、专利产品销售收入。我国实施专利证券化存在法律和信用体系不完善的问题，未来我国需要对债权转让进行立法，并且制定《资产证券化法》，在其中对专利证券化作特殊规定，并规定证券化的审查机制。另外，还要通过构建基础资产池、完善专利保险制度等方式防范经济风险。
参考文献：
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[2] 董涛.知识产权证券化制度研究[M].北京：清华大学出版社，2009，（4）：160.
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[4] 王利明，崔建遠.合同法新论·总则[M].北京：中国政法大学出版社，1996：257.
[5] 杨德齐.论我国知识产权保险制度的建构[J].改革与开放，2009，（4）：15.
Research on the Identification of Basic Assets and Risk Prevention in Patent Securitization
ZHAO Lu1， ZOU Ming2， ZHANG Rong1
（1. Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 102488， China;2. Corporate Finance Department， Zhongyuan Securities Co.， Ltd， Zhengzhou 450000， China）
Abstract： Based on the general principles of asset securitization， combined with the practice of foreign patent securitization， this paper discusses the basic assets of patent securitization. In practice， one of the difficulties of patent asset securitization is the definition of basic assets. This paper mainly discusses the identification standards and types of basic assets from the perspective of foreign legislation and the evolution of China’s legislation. Finally， it summarizes the preventive measures from two aspects of legal risk and economic risk.
Key words： patent securitization; basic assets; risk prevention
[责任编辑 妤 文]
收稿日期：2021-03-26
作者简介：赵璐（1989-），女（满族），内蒙古赤峰人，博士研究生，从事产业经济研究;邹明（1987-），江苏宜兴人;张蓉（1983-），女，内蒙古鄂尔多斯人，博士研究生。
①根据该条规定，基础资产种类包括动产、不动产担保贷款债权及其担保物权，租赁债权、信用卡债权、应收账款债权或其他金钱债权，以及上述资产设立信托所生的信托受益权和其他主管机关核定之债权。