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我国刑法第23条第1款就规定：“已经着手实施犯罪由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”所以说，在我国大陆刑法中，不能犯并非一个法定的概念，而只是一个学理上的概念，被称为不能犯未遂。
一、德日不能犯与未遂犯的区别
最早提出不能犯概念并作为刑法体系上的问题加以研究的是德国学者费尔巴哈。费尔巴哈在对未遂犯和不能犯进行比较研究时，将未遂归结为权利侵害的行为，他认为“一切可罚性的根据都在于维持法的状态”。其意图通过权利侵害的可能性、盖然性来承认未遂的犯罪性，并以此来分辨未遂犯与不能犯，并否认不能犯的可罚性。但费尔巴哈的学说遭到了主观主义的尖锐的批评。“未遂犯的可罚性，毫不例外地都在于情感即反法的意思。”在主观说的观点中不存在未遂犯与不能犯的分别。
其后费尔巴哈的继承者试图对费尔巴哈的学说进行修正产生了绝对的不能和相对的不能。要求“行为——根据其外在特征——与行为人追求得结果之间存在因果关系”根据该观点，若行为人其行为时所采用的手段抑或攻击之客体不可能达到其所指向的目的，即为绝对不能犯。而若行为人所采用的手段或方法在一般情况下是适当的，只是在具体情况下由于特殊原因使其在行为时成为一个非恰当的方式，此即为相对的不能。有学者即认为“相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。”同时有学者将不能犯分为手段不能和客体不能，并且将其糅杂与绝对不能和相对不能中分析。例如，在客体不能中，试图强奸妇女而所指向的对象实际上是长相偏女性的男子这是绝对的不能。而意图射杀而对象偶然不存在则是相对的不能。绝对的不能和相对的不能也存在一定的区分上的困难。而李斯特其后将危险的概念引入不能犯和未遂犯理论中，这种危险是指已有的在意思活动时刻为大众认识或行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。
虽然李斯特的新客观说影响很大，但是《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是采用了一种印象说，根据印象理论能成为未遂可罚标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视可重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有效实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。德国刑法典第23条第3款规定，行为人由于重大无知，对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除刑法，或减轻刑法。根据这条规定，德国刑法从事实上规定了不能犯被作为不能犯未遂具有刑事可罚性。
不同于《德国刑法典中》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作出明文的规定，不能犯就纯粹成为一个法教义学上的问题。在日本刑法学上否认不能犯的本质是不可罚的未遂。在日本刑法学中未遂犯和不能犯则是相互排斥的概念，某一行为被认定为未遂则不可能成立不能犯，反之亦然。在日本最负影响力的学说具体危险说和客观危险说。具体危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。而客观危险说认为，对于不能犯的认定不能简单根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断，从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。该学说从结果无价值出发，对危险作出事后客观的评判，严格限制未遂犯成立的范围，是根本不可能发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯出罪，更符合日本刑法的立法精神。
二、 英美法系不能犯与未遂犯的区分
早在17世纪，英国法务大臣在处理一起决斗实践时就指出“最好的预防方法是处罚处在预备阶段的行为，以消灭在萌芽状态”。这对英美未遂理论产生了重要的影响，并波及至今。英国刑法基于预防思想，并不承认不能性是对未遂责任的一般抗辩是由。通说强调行为人的危险人格，从而以行为者意图中目的的达成的可能性作为未遂犯成立的标准。由于认识到手段的非合理性的人下次就会尝试用合规律的手段来达成目的，因此即使是绝对不能的行为也会表现出行为人的危险人格，也应予以处罚。
而在美国，学者们将不能犯分为事实不能、法律不能以及固有不能。所谓的法律不能，即是指行为人认为某种行为是一种犯罪而实施该行为，但事实上法律并未将该行为入罪，此时行为人的行为不能恰当的成立犯罪。而事实不能，指行为人意图犯罪，但由于其对客观的事实情况不了解或客观条件超过其控制而使行为人不可能完成其犯罪的意图。在这种情况下，尽管行为人不可能完成犯罪，但是仍成立犯罪未遂。谈至固有不能，它与我们所说的迷信犯相似，是指这样一种情况，行为人意图犯罪但由于所使用的方法依其属性是不可能完成行为人所意图的犯罪。固有不能并不是普通法上进行抗辩的理由，但在固有不能时尽管行为人明显表现出一种危险的态度并试图完成他的犯罪意图时，他的行动是毫无指望的，并不值得进行定罪与监禁。
三、我国大陆地区关于不能犯与未遂犯的区分
在我国刑法中对不能犯并未作出明文规定，但传统教义刑法中存在不能犯未遂并将其作为不能犯的一种而苛以刑罚。论及不能犯未遂的可罚性依据时，我国学者指出，不能犯未遂，若是在对事实不发生认识错误，犯罪分子根据自己设想的情况一定会发生其所追求的危害结果，在这种情况下，其行为仍具有社会危害性，不影响犯罪的成立。但行为人出于无知把实际生活中不可能发生的事作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，不应负刑事责任。所以在我国刑法中不能犯未遂的成立是相当广泛的，一般而言对象不能犯和手段不能犯都会以犯罪未遂加以处罚。通说在判断不能犯未遂时主要是以行为人行为当时所认定的事实为基准，客观的来判断有无危险，如果按照行为人所设计的方式发展有发生结果的危险时，便成立犯罪未遂；反之则不成立犯罪。但也有学者对该观点提出了质疑，指出只有行为人主观上有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时，才认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险性，则不能以犯罪未遂论处。两种说法都是基于客观主义的立场，但显然后者对不能未遂的成立更为严苛，似乎更符合刑法的谦抑性。
四、小结
从以上德日、英美及我国刑法理论中对不能犯与未遂犯的区分中，可以看出可罚的未遂犯和不可罚的不能犯的界分及范围的划定实际上就涉及刑法上法益保护和人权保障的博弈。理论与立法模式上的不断调整都是为了寻找一种更理性、更科学、更适宜当时的社会需求的状态。我国现在还未形成一套体系的、合理的未遂犯及不能犯理论，简单的将不能犯与未遂犯杂糅混谈，并不适当的扩大了未遂犯成立的范围，这与建立社会主义法治社会的目标不符。笔者认为应区分不能犯与未遂犯，并根据“犯罪的本质在于侵犯法益”这一基本根据来判断不能犯是否成立犯罪，是否具有可罚性。
作者简介：刘静，女，汉，籍贯：重庆，工作单位：西南大学法学院民商法，研究方向：经济犯罪。
一、德日不能犯与未遂犯的区别
最早提出不能犯概念并作为刑法体系上的问题加以研究的是德国学者费尔巴哈。费尔巴哈在对未遂犯和不能犯进行比较研究时，将未遂归结为权利侵害的行为，他认为“一切可罚性的根据都在于维持法的状态”。其意图通过权利侵害的可能性、盖然性来承认未遂的犯罪性，并以此来分辨未遂犯与不能犯，并否认不能犯的可罚性。但费尔巴哈的学说遭到了主观主义的尖锐的批评。“未遂犯的可罚性，毫不例外地都在于情感即反法的意思。”在主观说的观点中不存在未遂犯与不能犯的分别。
其后费尔巴哈的继承者试图对费尔巴哈的学说进行修正产生了绝对的不能和相对的不能。要求“行为——根据其外在特征——与行为人追求得结果之间存在因果关系”根据该观点，若行为人其行为时所采用的手段抑或攻击之客体不可能达到其所指向的目的，即为绝对不能犯。而若行为人所采用的手段或方法在一般情况下是适当的，只是在具体情况下由于特殊原因使其在行为时成为一个非恰当的方式，此即为相对的不能。有学者即认为“相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。”同时有学者将不能犯分为手段不能和客体不能，并且将其糅杂与绝对不能和相对不能中分析。例如，在客体不能中，试图强奸妇女而所指向的对象实际上是长相偏女性的男子这是绝对的不能。而意图射杀而对象偶然不存在则是相对的不能。绝对的不能和相对的不能也存在一定的区分上的困难。而李斯特其后将危险的概念引入不能犯和未遂犯理论中，这种危险是指已有的在意思活动时刻为大众认识或行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。
虽然李斯特的新客观说影响很大，但是《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是采用了一种印象说，根据印象理论能成为未遂可罚标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视可重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有效实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。德国刑法典第23条第3款规定，行为人由于重大无知，对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除刑法，或减轻刑法。根据这条规定，德国刑法从事实上规定了不能犯被作为不能犯未遂具有刑事可罚性。
不同于《德国刑法典中》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作出明文的规定，不能犯就纯粹成为一个法教义学上的问题。在日本刑法学上否认不能犯的本质是不可罚的未遂。在日本刑法学中未遂犯和不能犯则是相互排斥的概念，某一行为被认定为未遂则不可能成立不能犯，反之亦然。在日本最负影响力的学说具体危险说和客观危险说。具体危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。而客观危险说认为，对于不能犯的认定不能简单根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断，从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。该学说从结果无价值出发，对危险作出事后客观的评判，严格限制未遂犯成立的范围，是根本不可能发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯出罪，更符合日本刑法的立法精神。
二、 英美法系不能犯与未遂犯的区分
早在17世纪，英国法务大臣在处理一起决斗实践时就指出“最好的预防方法是处罚处在预备阶段的行为，以消灭在萌芽状态”。这对英美未遂理论产生了重要的影响，并波及至今。英国刑法基于预防思想，并不承认不能性是对未遂责任的一般抗辩是由。通说强调行为人的危险人格，从而以行为者意图中目的的达成的可能性作为未遂犯成立的标准。由于认识到手段的非合理性的人下次就会尝试用合规律的手段来达成目的，因此即使是绝对不能的行为也会表现出行为人的危险人格，也应予以处罚。
而在美国，学者们将不能犯分为事实不能、法律不能以及固有不能。所谓的法律不能，即是指行为人认为某种行为是一种犯罪而实施该行为，但事实上法律并未将该行为入罪，此时行为人的行为不能恰当的成立犯罪。而事实不能，指行为人意图犯罪，但由于其对客观的事实情况不了解或客观条件超过其控制而使行为人不可能完成其犯罪的意图。在这种情况下，尽管行为人不可能完成犯罪，但是仍成立犯罪未遂。谈至固有不能，它与我们所说的迷信犯相似，是指这样一种情况，行为人意图犯罪但由于所使用的方法依其属性是不可能完成行为人所意图的犯罪。固有不能并不是普通法上进行抗辩的理由，但在固有不能时尽管行为人明显表现出一种危险的态度并试图完成他的犯罪意图时，他的行动是毫无指望的，并不值得进行定罪与监禁。
三、我国大陆地区关于不能犯与未遂犯的区分
在我国刑法中对不能犯并未作出明文规定，但传统教义刑法中存在不能犯未遂并将其作为不能犯的一种而苛以刑罚。论及不能犯未遂的可罚性依据时，我国学者指出，不能犯未遂，若是在对事实不发生认识错误，犯罪分子根据自己设想的情况一定会发生其所追求的危害结果，在这种情况下，其行为仍具有社会危害性，不影响犯罪的成立。但行为人出于无知把实际生活中不可能发生的事作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，不应负刑事责任。所以在我国刑法中不能犯未遂的成立是相当广泛的，一般而言对象不能犯和手段不能犯都会以犯罪未遂加以处罚。通说在判断不能犯未遂时主要是以行为人行为当时所认定的事实为基准，客观的来判断有无危险，如果按照行为人所设计的方式发展有发生结果的危险时，便成立犯罪未遂；反之则不成立犯罪。但也有学者对该观点提出了质疑，指出只有行为人主观上有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时，才认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险性，则不能以犯罪未遂论处。两种说法都是基于客观主义的立场，但显然后者对不能未遂的成立更为严苛，似乎更符合刑法的谦抑性。
四、小结
从以上德日、英美及我国刑法理论中对不能犯与未遂犯的区分中，可以看出可罚的未遂犯和不可罚的不能犯的界分及范围的划定实际上就涉及刑法上法益保护和人权保障的博弈。理论与立法模式上的不断调整都是为了寻找一种更理性、更科学、更适宜当时的社会需求的状态。我国现在还未形成一套体系的、合理的未遂犯及不能犯理论，简单的将不能犯与未遂犯杂糅混谈，并不适当的扩大了未遂犯成立的范围，这与建立社会主义法治社会的目标不符。笔者认为应区分不能犯与未遂犯，并根据“犯罪的本质在于侵犯法益”这一基本根据来判断不能犯是否成立犯罪，是否具有可罚性。
作者简介：刘静，女，汉，籍贯：重庆，工作单位：西南大学法学院民商法，研究方向：经济犯罪。