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[摘 要]土地管理制度的改革需要有配套的法律规定，在土地改革开始之际需要对与改革方向冲突的法律进行修订，以使改革得以进行。同时面对村集体建设用地入市流转这一新生事物，需要建立完善的流转机制、调整好集体和国有土地之间的关系并且建立合理的收益分配方式。放开流转门槛的同时，也要坚持原法律中依然有价值的立法精神，保持土地承包经营权和宅基地使用权的社会保障功能。
[关键词]集体建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；流转；担保
新型城镇化是党的“十八大”明确的我国发展战略，是改变我国城乡二元结构、实现共同富裕的重要规划。实现新型城镇化需要变革现有发展模式，而土地管理改革事关粮食安全、房地产市场、企业用地以及农民利益等多个方面的问题，是新型城镇化改革的关键环节。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下文简称《决定》），为新一轮土地管理改革指明了方向。要将《决定》的改革措施切实做好，首先要对与之相冲突的法律法规进行修改，为改革打通道路。其次要构建集体建设用地使用权健康有序的流转机制，并注重保证土地承包经营权以及宅基地在流转时不失其保障功能。
一、修订土地管理改革的限制性法律
新型城镇化背景下土地管理的改革主要涉及三个部分：农村集体建设用地使用权、土地承包经营权及宅基地使用权。
根据《土地管理法》，除乡镇企业、公共设施、公益事业或宅基地之外，其他建设用地均须使用国有土地，将农村建设用地排除在了市场之外。土地承包经营权和宅基地使用权是《物权法》列出的两种主要用益物权。《物权法》按取得方式的不同分别规定了土地承包经营权的流转方式：家庭农户的承包经营权可以通过转包、互换、转让等方式流转；通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的土地承包经营权可以通过转让、入股、抵押或者其他方式流转。宅基地使用权只可在本集体经济组织之间流转。①《担保法》将该两种土地使用权明确规定为不可抵押的类型。作为较晚颁行的《物权法》基于宅基地抵押问题的复杂性，未作明确规定，而是沿袭了《土地管理法》的规定，以待经验成熟时通过《土地管理法》等其他法律解决。②可以看出，土地承包经营权和宅基地使用权是两种受到严格限制的用益物权。
基于上述法律规定，村集体无法将土地出租给企业获得利益，“小产权房”也是违法建筑，这就直接阻塞了经济发展的成果通过土地市场向农村流动的通道，是造成城乡二元结构的一个重要原因。在现实当中也出现了对上述限制性规定的变通适用。例如，佛山市南海区将村集体土地与外来资金及劳动力相结合形成符合法律规定的“乡镇企业”以获得土地租金。③这种游走于法律灰色地带的做法颇受争议。而限制土地承包经营权和宅基地使用权以多种方式流转和抵押的做法，一方面不利于实现新型农业的规模化、产业化经营，另一方面也造成了大量宅基地不能物尽其用的现状。
十八届三中全会本着加快完善现代市场体系和健全城乡发展一体化体制机制的宗旨，提出了“允许村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”、“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营抵押、担保权能”以及“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”的改革举措，④可以说是正当其时。要实现这几项改革目标，首先需要对所述几项与改革冲突的法律进行修订，这样才能从法律层面为改革打通道路。
二、构建规范的建设用地使用权流转及利益分配机制
允许集体经营性建设用地入市必定会给土地市场带来巨变。如果在流转机制及土地利益的村集体内部分配方面没有规范完善的法规保障，势必出现极大混乱，或从根本上对我国新型城镇化带来消极影响，应当加强在以下几个方面的深入探索。
（一）建立规范的土地流转机制
村委会作为村集体的基层自治组织较政府部门来说缺乏规范性，外加多种原因导致村委会的治理能力普遍较低，为了建立健康有序的流转市场，必须建立完善的流转机制。在这方面应当吸取上世纪90年代初我国土地“协议出让”的教训，采用土地“招拍挂”制度，以避免权力寻租的现象发生，并实现充分的市场定价。此外，还应当建立统一的建设用地登记制度，并将集体建设用地纳入城乡规划，⑤这是实现土地村集体建设用地有序流转的必要条件。
（二）调节集体和国有土地的关系
在集体建设用地入市之后，势必对地方政府的“土地财政”产生极大影响。地方政府不再享有建设用地的垄断市场，而且也将失去低价向村集体征地、高价向单位出让的土地的“剪刀差”，土地收入将大大减少。地方政府财政收入的骤减会在建设基础设施和提供公共服务等方面出现困难。这就需要在改革初期通过具有倾向性的税收政策进行调节，以平衡国有和集体建设用地之间的关系，避免地方税收瞬间瘫痪的情况发生。在地方政府逐渐适应摆脱对“土地财政”的依赖性之后再逐步推出相近或相同的税制模式。
（三）探索村集体土地收益分配方式
集体经营性建设用地和农户承包地不同，在集体共有、收益上具有模糊性。如何处理好收益分配问题，关系着村集体建设用地流转市场能否持久有序、能否真正惠及集体成员的问题。例如佛山市南海区就出现了经济组织的现有股东为了个人利益排斥有争议人员分配收益、要求在高额负债的情况下继续分红的情况发生，从而影响了集体建设用地的长远发展。⑤在允许集体建设用地入市的同时，必须探索出公平合理的收益分配机制。在此我们要注意到南海区已经积累的经验，即：将土地财产转化为股权，使农民变为股民，实现企业化经营。在此基础上需要尊重集体的不同情况，在分配的具体方式上进行广泛探索，最终形成原则性、指导性的规范。
三、保持土地承包经营权和宅基地的社会保障功能
土地承包经营权的制度一方面避免了土地私有可能导致的土地集中、“私人地主”的出现，另一方面又包产到户，提升了农民劳动的积极性，保持了我国农业的长期繁荣。即便在当下，允许土地承包经营权以多种方式进行流通成为大趋势的情况下，依然需要确保土地承包经营权的社会保障功能。在积极推动土地承包经营权流转的同时需要注意兼顾基本保障、以地养老等功能。
现有的《担保法》和《物权法》对宅基地转让和担保方面所持的审慎态度，有着其合理性，因为宅基地关系到农民的基本居住问题。如果允许宅基地无限制地自由流转，农民就有居无定所的风险；如果允许宅基地抵押，在实现抵押权时要么面临抵押权落空的问题，要么同样面临农民失去宅基地的结果。⑥《决定》精神旨在赋予农民更多财产权，⑦一方面有利于农民增加财产收入，另一方面在农民有城市住房的情况下可以便于农村宅基地物尽其用，农民居无定所的情况是要避免出现的。所以在执行《决定》改革措施的同时，应当坚持原《土地管理法》和《担保法》的立法精神，附加必要的限制，将宅基地流转或抵押的农民应当有其他可供居住的住所，不具备该条件的农民不宜作为允许宅基地抵押的对象。
四、结论
对现有法律中与《决定》改革方向相冲突的法律进行修订势在必行。在修订法律的同时也要建立新的规范机制，以确保集体建设用地流转能够健康有序。这就需要采用“招拍挂”和用地登记制度，以避免腐败滋生，还须用税收的手段来调整好集体土地和国有土地的关系，以确保地方财政的平稳过渡，此外建立公平合理的集体土地收益分配方式也是必须条件。同时，在“修”和“立”的过程中要注意保留仍有价值的原有法律精神部分，保持土地承包经营权和宅基地使用权的社会保障功能。
[注释]
①黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社，2009年3月版：455-465。
②⑥梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，2012年9月第5版本，第262页。
③袁奇峰，杨廉，邱加盛，魏立华，王欢.城乡统筹中的集体建设用地问题研究.规划师论坛，2009，（四）第25卷。
④⑦“中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定”。
⑤刘世锦，刘守英，许伟，邵挺：“推进集体建设用地入市，为经济增长释放发展空间 ”，《东方早报》，2012年12月10日，A04版。
[作者简介]张伟，北京市顺义区北石槽镇政府。
[关键词]集体建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；流转；担保
新型城镇化是党的“十八大”明确的我国发展战略，是改变我国城乡二元结构、实现共同富裕的重要规划。实现新型城镇化需要变革现有发展模式，而土地管理改革事关粮食安全、房地产市场、企业用地以及农民利益等多个方面的问题，是新型城镇化改革的关键环节。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下文简称《决定》），为新一轮土地管理改革指明了方向。要将《决定》的改革措施切实做好，首先要对与之相冲突的法律法规进行修改，为改革打通道路。其次要构建集体建设用地使用权健康有序的流转机制，并注重保证土地承包经营权以及宅基地在流转时不失其保障功能。
一、修订土地管理改革的限制性法律
新型城镇化背景下土地管理的改革主要涉及三个部分：农村集体建设用地使用权、土地承包经营权及宅基地使用权。
根据《土地管理法》，除乡镇企业、公共设施、公益事业或宅基地之外，其他建设用地均须使用国有土地，将农村建设用地排除在了市场之外。土地承包经营权和宅基地使用权是《物权法》列出的两种主要用益物权。《物权法》按取得方式的不同分别规定了土地承包经营权的流转方式：家庭农户的承包经营权可以通过转包、互换、转让等方式流转；通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的土地承包经营权可以通过转让、入股、抵押或者其他方式流转。宅基地使用权只可在本集体经济组织之间流转。①《担保法》将该两种土地使用权明确规定为不可抵押的类型。作为较晚颁行的《物权法》基于宅基地抵押问题的复杂性，未作明确规定，而是沿袭了《土地管理法》的规定，以待经验成熟时通过《土地管理法》等其他法律解决。②可以看出，土地承包经营权和宅基地使用权是两种受到严格限制的用益物权。
基于上述法律规定，村集体无法将土地出租给企业获得利益，“小产权房”也是违法建筑，这就直接阻塞了经济发展的成果通过土地市场向农村流动的通道，是造成城乡二元结构的一个重要原因。在现实当中也出现了对上述限制性规定的变通适用。例如，佛山市南海区将村集体土地与外来资金及劳动力相结合形成符合法律规定的“乡镇企业”以获得土地租金。③这种游走于法律灰色地带的做法颇受争议。而限制土地承包经营权和宅基地使用权以多种方式流转和抵押的做法，一方面不利于实现新型农业的规模化、产业化经营，另一方面也造成了大量宅基地不能物尽其用的现状。
十八届三中全会本着加快完善现代市场体系和健全城乡发展一体化体制机制的宗旨，提出了“允许村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”、“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营抵押、担保权能”以及“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”的改革举措，④可以说是正当其时。要实现这几项改革目标，首先需要对所述几项与改革冲突的法律进行修订，这样才能从法律层面为改革打通道路。
二、构建规范的建设用地使用权流转及利益分配机制
允许集体经营性建设用地入市必定会给土地市场带来巨变。如果在流转机制及土地利益的村集体内部分配方面没有规范完善的法规保障，势必出现极大混乱，或从根本上对我国新型城镇化带来消极影响，应当加强在以下几个方面的深入探索。
（一）建立规范的土地流转机制
村委会作为村集体的基层自治组织较政府部门来说缺乏规范性，外加多种原因导致村委会的治理能力普遍较低，为了建立健康有序的流转市场，必须建立完善的流转机制。在这方面应当吸取上世纪90年代初我国土地“协议出让”的教训，采用土地“招拍挂”制度，以避免权力寻租的现象发生，并实现充分的市场定价。此外，还应当建立统一的建设用地登记制度，并将集体建设用地纳入城乡规划，⑤这是实现土地村集体建设用地有序流转的必要条件。
（二）调节集体和国有土地的关系
在集体建设用地入市之后，势必对地方政府的“土地财政”产生极大影响。地方政府不再享有建设用地的垄断市场，而且也将失去低价向村集体征地、高价向单位出让的土地的“剪刀差”，土地收入将大大减少。地方政府财政收入的骤减会在建设基础设施和提供公共服务等方面出现困难。这就需要在改革初期通过具有倾向性的税收政策进行调节，以平衡国有和集体建设用地之间的关系，避免地方税收瞬间瘫痪的情况发生。在地方政府逐渐适应摆脱对“土地财政”的依赖性之后再逐步推出相近或相同的税制模式。
（三）探索村集体土地收益分配方式
集体经营性建设用地和农户承包地不同，在集体共有、收益上具有模糊性。如何处理好收益分配问题，关系着村集体建设用地流转市场能否持久有序、能否真正惠及集体成员的问题。例如佛山市南海区就出现了经济组织的现有股东为了个人利益排斥有争议人员分配收益、要求在高额负债的情况下继续分红的情况发生，从而影响了集体建设用地的长远发展。⑤在允许集体建设用地入市的同时，必须探索出公平合理的收益分配机制。在此我们要注意到南海区已经积累的经验，即：将土地财产转化为股权，使农民变为股民，实现企业化经营。在此基础上需要尊重集体的不同情况，在分配的具体方式上进行广泛探索，最终形成原则性、指导性的规范。
三、保持土地承包经营权和宅基地的社会保障功能
土地承包经营权的制度一方面避免了土地私有可能导致的土地集中、“私人地主”的出现，另一方面又包产到户，提升了农民劳动的积极性，保持了我国农业的长期繁荣。即便在当下，允许土地承包经营权以多种方式进行流通成为大趋势的情况下，依然需要确保土地承包经营权的社会保障功能。在积极推动土地承包经营权流转的同时需要注意兼顾基本保障、以地养老等功能。
现有的《担保法》和《物权法》对宅基地转让和担保方面所持的审慎态度，有着其合理性，因为宅基地关系到农民的基本居住问题。如果允许宅基地无限制地自由流转，农民就有居无定所的风险；如果允许宅基地抵押，在实现抵押权时要么面临抵押权落空的问题，要么同样面临农民失去宅基地的结果。⑥《决定》精神旨在赋予农民更多财产权，⑦一方面有利于农民增加财产收入，另一方面在农民有城市住房的情况下可以便于农村宅基地物尽其用，农民居无定所的情况是要避免出现的。所以在执行《决定》改革措施的同时，应当坚持原《土地管理法》和《担保法》的立法精神，附加必要的限制，将宅基地流转或抵押的农民应当有其他可供居住的住所，不具备该条件的农民不宜作为允许宅基地抵押的对象。
四、结论
对现有法律中与《决定》改革方向相冲突的法律进行修订势在必行。在修订法律的同时也要建立新的规范机制，以确保集体建设用地流转能够健康有序。这就需要采用“招拍挂”和用地登记制度，以避免腐败滋生，还须用税收的手段来调整好集体土地和国有土地的关系，以确保地方财政的平稳过渡，此外建立公平合理的集体土地收益分配方式也是必须条件。同时，在“修”和“立”的过程中要注意保留仍有价值的原有法律精神部分，保持土地承包经营权和宅基地使用权的社会保障功能。
[注释]
①黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社，2009年3月版：455-465。
②⑥梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社，2012年9月第5版本，第262页。
③袁奇峰，杨廉，邱加盛，魏立华，王欢.城乡统筹中的集体建设用地问题研究.规划师论坛，2009，（四）第25卷。
④⑦“中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定”。
⑤刘世锦，刘守英，许伟，邵挺：“推进集体建设用地入市，为经济增长释放发展空间 ”，《东方早报》，2012年12月10日，A04版。
[作者简介]张伟，北京市顺义区北石槽镇政府。