论刑事违法性

来源 :商品与质量·理论研究 | 被引量 : 0次 | 上传用户:xiangshuhua
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
  家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。"它以形式与实质相统一的综合式模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的地位,并构建了二者的内在统一。
  一、刑事违法性
  对于任何理论问题的研讨必须坚持的一个基础性的前提是对于基本概念认识的同一性,如果没有这个前提,就可能造成对此概念的模糊界定。刑事违法性是我国刑法理念的一个基本概念,是犯罪的三个基本特征之一,其法律规范来源于上述刑法第十三条犯罪概念的界定。
  刑事违法性的理论之源可以追溯到违法性,但二者的概念以及功能在各自刑法体系中又有根本的区别。在大陆法三阶层式犯罪论体系下,行为的违法性是判断犯罪是否成立的重要条件之一。在我国刑法中,刑事违法性是犯罪概念下的三个基本特征之一,但在犯罪构成四要件体系中却没有刑事违法性的位置。大陆刑法学者对于违法性的实质问题已建立规模宏大的理论体系,主要有形式的违法性和实质的违法性,客观的违法性论和主观的违法性,行为无价值论和结果无价值论等理论。相对而言,我国的刑事违法性概念的提出是在97年刑法中才开始的,出现时间较短,理论探讨和实践操作都不是很成熟。
  刑事违法性是对犯罪行为外在特征的描述,行为是否触犯刑法规范是通过行为是否符合犯罪构成来判断的,也就是说犯罪构成在认定行为成立犯罪与否中起着决定性作用,而行为的刑事违法性只是犯罪行为的法律外壳,因为它并不是犯罪构成中的一个认定要件。
  作为对犯罪基本特征的描述,刑事违法性是我国罪刑法定原则在犯罪概念上的表现。刑事违法性要求犯罪必须是触犯刑法规范的行为,但由于罪刑法定原则已经明确固定为刑法的基本原则,而刑法理论上犯罪规格的阐述与实践中犯罪的具体认定并不能直接适用犯罪的概念而是运用犯罪构成要件体系。所以刑事违法性的运用是十分有限的。
  二、罪刑法定原则
  罪刑法定是现代刑法的一项基本原则,其基本含义是什么行为构成犯罪以及对于构成犯罪的该种行为处以何种刑罚都必须有法律事先予以明确规定,即无刑法则无犯罪,无刑法则无刑罚。我国刑法学者马克昌教授认为:罪刑法定原则的内容具有如下特点:(1)犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定。(2)必须在犯罪以前预先加以规定。(3)没有法律规定就没有犯罪。(4)没有法律规定也没有刑罚,即不论对社会有多大危险的行为,如果法律没有预先将它作为犯罪规定时,不得处以刑罚,即使行为作为犯罪处罚时,也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。[1]
  在罪刑法定主义的背景下,刑事违法性首先意味着涉案行为在形式上触犯了刑法,亦即一种行为无论是多么严重的危害了社会,只要它不为刑法所禁止,就没有刑事违法性,就不构成犯罪。当然一种行为在刑法上是否为刑法所禁止,往往也不是很明确。因为,罪刑法定主义下的刑法只能以语言文字表述,而语言文字的局限性和使用这些语言的立法者的主观立法能力的有限性与法律理想的完美性、客观社会生活的无限性存在广泛而明显的差异。罪刑法定原则的法定化,并不意味着罪刑法定原则的现实化。
  罪刑法定原则,作为现代刑法首要的基本原则,是法治原则在刑法领域的集中体现,其宗旨就是要在刑法领域实现保障国民的人权和自由,为了顺利达此目标,罪刑法定原则的要求应当是多层次的。一方面,出于法的安定性和限制刑罚权的需要。它要求对犯罪和刑罚都事先用成文刑法加以规定,这体现其对形式合理性的要求。另一方面,出于防止处罚明显不当罚的行为的需要,它要求法律的内容应当是保障公民自由和人权的需要,又体现了其对实质合理性的要求。因此对于罪刑法定的理解,不仅是形式上的理解,更重要的是在实质上观察其法律是否体现了民主自由人权的精神,是否排斥了罪刑擅断和法律的不确定性。因此罪刑法定原则在今天也不能只是固守僵硬的条文,它也必须回应和满足人们对合理性的追求。对于合理性的界定可以从社会角度界定,那么社会角度的评价是什么标准呢?这就涉及到了社会危害性的问题。
  三、社会危害性理论
  如果说在我国刑法理论中确定一个关键词,那么,这个关键词非社会危害性莫属:这里的社会危害性又有其特定的内涵和结构,即法益侵害性与应受刑罚处罚性,也就是对于社会危害的程度达到相当的程度。由于通说坚持社会危害性是犯罪本质特征的观点受到了批判。作为批判社会危害性理论的发起者-陈兴良教授,提出了合理性概念。在刑法中,主要是刑事司法中我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突,传统的以社会危害性为中心的刑法观念,是以实质合理性为取舍标准的,但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。形式合理性成为法治社会中公法的根本标志。在形式合理性与实质合理性冲突的情况下,我们应当选择前者而不是后者。因此,对于认定犯罪来说,刑事违法性是根本标准,社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。" [2]社会危害性的实质合理性应让位于罪刑法定原则的形式合理性,其主要理由有以下三点:(1)刑事法治的要求。实现刑事法治,在认定犯罪的时候就必须以确切的法律规定为唯一标准,即坚持刑事违法性标准,因此必然排斥社会危害性的实质标准。(2)人权保障的要求。人权保障要求以刑法的明文规定限制国家权力,尤其是司法权的滥用,而刑事违法性作为认定犯罪的一个前提条件,就意味着司法机关只能在法律规定的范围内认定和处罚犯罪。没有触犯刑律,就没有犯罪,也就没有刑罚,由此划清了国家刑罚权和公民个人自由之间的界限。只有这样,刑法才能实现人权保障的功能。(3)一般公正的要求。在认定犯罪时,坚持刑事违法性标准,体现了立法的一般公正。[3]其实社会危害性理论并不是自从一出现就受到一些刑法学者的批判,否则它也不能荣膺中国刑法学核心概念之一。社会危害性理论起初受到青睐的原因有以下两个方面:第一,社会危害性是犯罪的本质,这与衡量犯罪标准的认识是一致的。第二,社会危害性理论特定的历史渊源,我国的社会危害性理论是我们从苏联刑法中借鉴移植过来的,特定历史时期和社会主义阵营造就了我们对社会危害性没有过多的反思和质疑。
  四、社会危害性与刑事违法性的辩证关系
  在刑事一体化的形势下,正确厘清社会危害性与刑事违法性的关系就有十分重要的现实意义和理论意义。犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象,特别是作为一种正常的社会现象来研究的。犯罪是社会机体的排泄物,是对于一个社会主流社会规范的反叛,是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为,可以肯定的说,犯罪是一种负评价,一种基于主体评判,价值评判的社会负面评价。[4]从人类历史发展来看,犯罪行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭,这是犯罪成为社会负面评价的原因。概言之,犯罪应当具有严重的社会危害性。
  相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后,便需以一定的方式加以固定,这样成文的刑法成为必须,因而罪刑法定主义得以提倡,并为近代各国立法所确认,从而成为刑法的一项基本原则。这就是将犯罪这种社会现象以一种抽象的法律规定转化为犯罪成立的法律价值评判,也就是犯罪的刑事违法性问题,从而实现了犯罪的法定化。我们不能否认的是语言文字表述带有一定的模糊性,而现实社会是发展变化的,立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为,所以出现了以下两个方面的冲突:其一,某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上将之入罪,但刑法并未规定为犯罪。其二,某一行为在形式上符合犯罪构成,但不具有实质的社会危害性。如何解决上述矛盾呢?过于强调社会危害性,将使突破法律规则的约束成为常态,就有可能重蹈法律虚无主义覆辙,对此破坏刑事法治的危险性应保持足够的警觉。但如果罪刑法定原则反映的形式标准与社会危害性反映的实质标准作出位阶性安排,司法定罪中的实质标准与罪刑法定原则是可以协调的。罪行法定原则确立的形式标准是司法定罪的前提。因此只要以罪刑法定原则为前提,对行为进行法律上的评价。社会危害性虽然是客观存在的,但它不能自为自在地成为决定犯罪成立的唯一条件,只有经过国家的价值判断并在法律上确认它受到刑罚惩罚才能构成犯罪,这是罪刑法定原则的必然要求。我们不能提倡根据某种行为具有社会危害性,从而予以入罪的司法专横。
其他文献
摘要:量刑时应当考虑人格因素, 是刑法学界的共识。从相对报应的刑罚观以及我国现行刑法的有关规定来看, 定罪时应当考虑人格因素。定罪不仅要考虑行为, 而且要考虑行为人的具体情况, 这是实现刑法个别正义的基本要求。  关键词:人格;定罪;人身危险性  1999 年11月16日的《检察日报》曾报道: 河南卢氏县杜关镇农民崔某因无钱为父亲买药, 于1999 年3月某日偷了一教师抽屉中的900元钱, 尽管法
处于转型关键时期的中国,不仅具有风险社会所具有的一般风险,而且还有贫富悬殊、社会分化严重、国家机关信用下降等独特的重大风险。就如何应对风险,理论上不仅存在全面冒进