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摘要实践中,审理共同犯罪的刑事案件时,会出现部分犯罪主体具有特殊的身份,部分犯罪主体没有特殊身份的现象,在发生身份犯竞合时,不应当然的认为非身份犯一定附从于身份犯的身份定罪、或让身份犯和非身份犯分别定罪、或根据实行行为人的身份来定罪。而是应当根据实行行为的性质、具体案情和相关法律结合起来区别对待每一种不同的共同犯罪中的身份犯竞合。
关键词共同犯罪 间接正犯 想象竞合
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-242-02
身份犯是指,在犯罪构成中犯罪的客观构成要件要求具有某种特殊的身份,或者量刑过程中考虑了具有特殊身份这一因素,学理上通常将身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯两种类型。所谓真正身份犯,是指在犯罪构成中以特殊的身份作为犯罪客观要件的犯罪种类,也就是说,犯罪主体必须是具备某种特殊的身份,其罪名才能够成立构成立,如刑讯逼供罪的犯罪主体必须是司法工作人员,其他犯罪主体不能成立该罪名。所谓不真正身份犯,是指犯罪主体的身份对罪名的成立不产生影响,而对量刑具有一定的影响的犯罪,也就是说,罪名的成立不以犯罪主体特殊的身份为前提,但会对量刑时从重或从轻处理产生影响,如公务员的身份不影响诬告陷害罪名的成立与否,但却是最终量刑时从重处罚的重要依据。
实践过程中,出现很多共同犯罪中的部分犯罪主体具有某种特殊身份的时,对其定罪量刑有不同的现象:比如公务员教唆非公务员盗窃其他公务员管理范围内的国家财产;邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃其所需投递的信件、包裹、电报、机要文件等物品,出现这样的共同犯罪时,对不同的共同犯罪主体进行定罪量刑的时候,是否要考虑其不同的身份,还存在理论上的争议。
一、共同犯罪行为人区别定罪的理论基础
目前,实践中共同犯罪行为人有可能被判处同一罪名,也有可能被判处不同的罪名,这其中有一个重要的理论作为支撑——共犯从属说,该学说目前已经为刑法学界内人士普遍认可,它认为共同犯罪中的共犯是从属于正犯的犯罪。从表面上来看,其观点与实际中“共同犯罪行为人会被判处不同的罪名”相悖,其实不然,下面我们从对共犯的从属性的探讨来进行理解分析。
理论和实际当中,通常将共犯的从属性分为:实行从属性、要素从属性和罪名从属性,三个方面。而我们通常讨论的共犯从属性问题,主要将问题集中在了有无从属性和从属性的程度,这两个方面上。实际上,大家讨论的重点其实就是共犯从属性存在与否的问题;而当在以共犯的从属性为基础进行研究时,则重点研究其从属程度问题,这时的主要学说有极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说。同时,另一种声音认为应将从属性问题的探讨层次分为实行从属性、要素从属性、罪名从属性,并认为这种探讨应当建立在各种层次相对独立的基础上。实行的从属性学说认为共犯罪名的成立与否,是应当将是否存在正犯的实行行为为前提,该问题也是共犯独立性说与共犯从属性说探讨的重点;另一方面,极端从属说、限制从属说和最小从属说则是将要素从属性作为探讨的重点,这种探讨是属于共犯罪名成立首要条件的正犯行为,必须具有什么要素的概念上的问题;罪名的从属性探讨的重点则是共犯是否必须与正犯成立相同罪名,其探讨的前提是行为共同说和犯罪共同说之间的不认同之处,也就是说行为共同说否定的是罪名的从属性,而这正是犯罪共同说所赞同的。
归根结底,所有问题讨论的最终去处还是罪名从属性的问题。上文中已经提到,罪名的从属性探讨的重点则是共犯是否必须与正犯成立相同罪名,其探讨的前提是行为共同说和犯罪共同说之间的不认同之处,也就是说行为共同说否定的是罪名的从属性,而这正是犯罪共同说所赞同的。那么犯罪共同说和行为共同说之间不认同之处就是对共犯为何称其为“共同的问题”的认定上。
犯罪共同说理论认为的共犯是指数人共同实施并成立同一个犯罪行为。也就是说,该理论的共犯是成立在“共同的故意”的基础上,所以,只有在罪名相同的前提下,才可以将共同正犯以共犯相论处,或说成是共同正犯与教唆犯、帮助犯之间具有共犯的关系,可称之为为完全犯罪共同说。与之相对立的部分犯罪共同说认为,纵使是不同的犯罪,但其构成要件却相互一致,因此在一定的限度之内,其共犯罪名仍然成立。
另一方面,行为共同说认为共犯只是一种犯罪主体实现其犯罪目的的方法手段,同时认为,共犯是指犯罪主体通过利用他人的作为或不作为,造成自己行为的影响范围的扩张,从而达到其犯罪目的的犯罪方法或手段。共犯的成立以共同的行为和因果关系上的关联为前提,而不考虑犯罪的共同。根据这种理论,共犯行为人虽具有一致的违法构成要件,但是其承担的法律责任却是不同的,要按照共犯行为人的责任的大小,成立不同的罪名。所以,不同的犯罪罪名和犯罪构成要件,也可以成立共同犯罪。
在我国的司法实践中,按照刑法的规定:共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。因此,二人以上共同过失犯罪,不应成立共同犯罪;而应按照行为人所犯的罪的轻重,分别追究其刑事责任,进行处罚。不难看出,我国立法采取的是犯罪共同说。进一步探讨我国共同犯罪在完全和部分上的认定的话,可以举例来说明:A、B共同用枪对C进行射击,而A有杀死C的故意,B只具有伤害C的故意,在C因遭枪击而死亡的前提下,按照部分犯罪共同说来认定的话,A、B二人都是实行犯,在故意伤害致死的认定上是成立共同犯罪的,而A还另外构成故意杀人罪。
二、共同犯罪中身份犯的种类
按照具体的情况,可以分为两种两个方面来进行讨论:
第一,共同犯罪中具有特殊身份的教唆犯,没有利用自己的特定身份,教唆无特定身份的人,实施共同犯罪行为。这时,教唆双方成立无身份区别的共同犯罪,如公务员没有利用自己公务员的身份去教唆非公务员盗窃其他公务员管理范围内的国家财产时,二者只能成立盗窃罪的共犯,而不成立贪污罪。这种认定是没有争议的,因此文章不再对此展开讨论。其处罚结果应是是共同犯罪人按同一罪名定罪量刑。
第二,共同犯罪中具有特殊身份的教唆犯,利用自己的特定身份,教唆无特定身份的人,实施共同犯罪行为。这种情形又可以分为以下两种情况:
1.有特定身份的人教唆无特定身份的人,实施以特定身份为犯罪构成要件的犯罪。该条件下,被教唆一方的行为不触犯刑法的规定,也可以说被教唆的一方由于不具有特定的身份,不符合犯罪构成要件要求,因此不构成犯罪。然而,不构成最终的犯罪,不代表这种行为不具有处罚性,尤其是在共同犯罪理论中,应当对该问题进行详尽的探讨。刑法理论界对该问题有三种看法:第一种看法认为,没有特定身份的人因受具有特定身份的人的教唆而实施以特定身份为要件的犯罪,两者在行为犯罪上具有共同性,因此使得没有特定身份的人取得该特定身份,所以其犯罪行为构成共犯。第二种看法认为,这种情形下的被教唆的一方的行为构成帮助犯,而教唆方构成教唆犯。第三种看法认为,这种情形下的被教唆的一方的行为构成间接实行犯的从犯,而教唆方构成间接实行犯。笔者的看法是,没有特定身份的人是间接的帮助犯或者胁从犯,而有特定身份的人则是间接正犯。因此,对于这种情况的定罪应当是:有特定身份的实施教唆行为的一方构成特定身份犯,而没有特定身份的受教唆的一方构成特定身份犯的帮助犯或者胁从犯。
讨论这种情况下的犯罪认定,要正确认定这种情况下的实行犯,以及正犯和共犯的关系,还有间接正犯的正犯性的具体程度,因此,我们手首先要探讨一个概念——间接正犯。学理上认为,间接正犯产生的原因是为了弥补客观主义中共同犯罪理论在共犯从属性上的不足,从而将一些因不满足共犯严格的从属性,且因为教唆而不可能处罚的案件,归纳到共犯的处理范围中。如果从主观主义的理论层面出发,只要犯罪行为人共同实施了犯罪行为,即使是刑事责任能力适格的人与刑事责任能力不适格的人、满足刑事责任年龄的人与受刑事责任年龄限制的人,都可以构成共同犯罪,也就是所谓的共犯独立性说,因此,间接正犯明显属于正犯的范畴。但是客观主义认为,共同犯罪中的共犯具有明显的从属性,教唆犯、帮助犯都是正犯的从属从属犯。在实践中,正犯如果不构成犯罪的话,教唆犯和帮助犯之类的从属犯就更没有处罚的理由了。同时,刑事责任能力适格且达到刑事责任年龄的人教唆、帮助刑事责任能力不适格或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,被视为利用工具进行犯罪。很明显,这种情况不适用于将正犯构成犯罪作为教唆犯、帮助犯承担刑事责任的前提。因此,将教唆犯、帮助犯称为间接正犯,是为了解决客观主义这种理论上的矛盾,这便是间接正犯产生的原因。
立法承认间接正犯的概念要晚于概念的产生和成熟,具体说来是源于1919年的德国刑法草案。该草案将间接正犯的概念已明确的形式规定了出来“对于非依犯意而行为之他人,或无责任能力之他人,以犯意教唆其为犯行之实施者,是为间接正犯。”同时,德国现行刑法典当中也有规定:“假手他人以实行之者,依正犯处罚之。”这些便是对间接正犯的明文规定。其他国家,意大利在其刑法中,规定“:使他人陷于无辨别及无意思能力之状况,而利用其为犯罪行为者,应负该项犯罪行为之刑事责任。”等其他一系列相关规定,由于这些规定都认为应当由导致他人的无能力状态或者实际上进行了欺骗等行为的一方承担责任,所以意大利刑法学界普遍认为法律是对间接正犯进行的规定。然而也有一部分学者认为意大利刑法的这些规定,并不具备实际上的意义,因为在这种条件下,“不论从法律规定还是刑法理论的角度看,都完全应该属于中国刑法规定的共同犯罪的范畴;如果将支配犯罪实施的人称为正犯,就意味着对这种情况不能适用有关共同犯罪的规定。”因此,在间接正犯性质的认定方面,目前意大利刑法学界还存在着一定程度上分歧。这种情况与大陆法系刑法理论中对间接正犯的认知形成了鲜明的对比。
重新来探讨刚才的观点,当具有某种特定身份的人教唆不具有某种特定身份的人去实施以某种特定身份为犯罪构成要件的犯罪时,该教唆的一方构成间接实行犯,被教唆的一方构成间接实行犯的从犯,之所以这样规定,是为了从法理与情理上更好的追究教唆者的教唆行为。然而,这种做法显然与间接实行犯的理论矛盾,这种条件下的间接实行犯并不构成共同犯罪的适格,因为按照间接实行犯理论的来处理这种情况的话是只处罚教唆者,而并不追究被教唆一方的刑事责任,只将这一方视为教唆一方进行犯罪活动的工具。显然违背了同时处罚被教唆一方的意图。
2.有特定身份的人教唆无特定身份的人,实施不以特定身份为犯罪构成要件的犯罪。在这种情况下,双方的行为显然都构成了犯罪,而对于共同犯罪的认定上,理论界又有不同的看法。一种看法认为,在这种情况下,教唆的一方构成被教唆一方所实施行为犯罪的教唆犯。另一种看法认为,这种情况下,教唆的一方只构成法律规定的具有特殊身份构成要件的犯罪的教唆犯,而非被教唆一方所实施行为犯罪的教唆犯。本人认为对于无特定身份且受教唆的一方应当以其所实施行为进行定罪量刑,对有特定身份且教唆的一方,其特定身份触犯了法律规定以特定身份为构成要件的犯罪罪名,其教唆行为又触犯了无特定身份且受教唆一方所犯的罪名,一个行为,符合多个犯罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,应当从一罪加重处罚。例如,邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃其所需投递的信件、包裹、电报、机要文件等物品,这种情形下应对非邮政工作人员以侵犯通信自由罪论处,而邮政工作人员的实际所为构成了侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,一个行为触犯数个罪名,是想象竞合犯,应从一重罪处罚。而由于私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法定刑高于侵犯通信自由罪的法定刑,所以对邮政工作人员应以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。所分析的结论应是共同犯罪人按不同罪名定罪。
参考文献:
[1]陈家林.共同正犯研究.武汉大学出版社.2004年版.
[2]陈兴良.共同犯罪论.中国人民大学出版社.2006年版.
[3][德]汉斯·海因里希,耶塞克,托马斯·魏根特著.德国刑法教科书(总论)(中译本.中国法制出版社.2001年版.
[4][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理(中译本).法律出版社.1998年版.
[5][日]西田典之.日本刑法总论.中国人民大学出版社.2007年版.
[6]高铭暄,马克昌.刑法学.中国法制出版社.2002年版.
[7]高铭暄.刑法学.中国法制出版社.2004年版.
[8]黄京平,蒋熙辉.共同犯罪与身份犯竞合.人民法院报.2006年5月17日.
关键词共同犯罪 间接正犯 想象竞合
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-242-02
身份犯是指,在犯罪构成中犯罪的客观构成要件要求具有某种特殊的身份,或者量刑过程中考虑了具有特殊身份这一因素,学理上通常将身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯两种类型。所谓真正身份犯,是指在犯罪构成中以特殊的身份作为犯罪客观要件的犯罪种类,也就是说,犯罪主体必须是具备某种特殊的身份,其罪名才能够成立构成立,如刑讯逼供罪的犯罪主体必须是司法工作人员,其他犯罪主体不能成立该罪名。所谓不真正身份犯,是指犯罪主体的身份对罪名的成立不产生影响,而对量刑具有一定的影响的犯罪,也就是说,罪名的成立不以犯罪主体特殊的身份为前提,但会对量刑时从重或从轻处理产生影响,如公务员的身份不影响诬告陷害罪名的成立与否,但却是最终量刑时从重处罚的重要依据。
实践过程中,出现很多共同犯罪中的部分犯罪主体具有某种特殊身份的时,对其定罪量刑有不同的现象:比如公务员教唆非公务员盗窃其他公务员管理范围内的国家财产;邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃其所需投递的信件、包裹、电报、机要文件等物品,出现这样的共同犯罪时,对不同的共同犯罪主体进行定罪量刑的时候,是否要考虑其不同的身份,还存在理论上的争议。
一、共同犯罪行为人区别定罪的理论基础
目前,实践中共同犯罪行为人有可能被判处同一罪名,也有可能被判处不同的罪名,这其中有一个重要的理论作为支撑——共犯从属说,该学说目前已经为刑法学界内人士普遍认可,它认为共同犯罪中的共犯是从属于正犯的犯罪。从表面上来看,其观点与实际中“共同犯罪行为人会被判处不同的罪名”相悖,其实不然,下面我们从对共犯的从属性的探讨来进行理解分析。
理论和实际当中,通常将共犯的从属性分为:实行从属性、要素从属性和罪名从属性,三个方面。而我们通常讨论的共犯从属性问题,主要将问题集中在了有无从属性和从属性的程度,这两个方面上。实际上,大家讨论的重点其实就是共犯从属性存在与否的问题;而当在以共犯的从属性为基础进行研究时,则重点研究其从属程度问题,这时的主要学说有极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说。同时,另一种声音认为应将从属性问题的探讨层次分为实行从属性、要素从属性、罪名从属性,并认为这种探讨应当建立在各种层次相对独立的基础上。实行的从属性学说认为共犯罪名的成立与否,是应当将是否存在正犯的实行行为为前提,该问题也是共犯独立性说与共犯从属性说探讨的重点;另一方面,极端从属说、限制从属说和最小从属说则是将要素从属性作为探讨的重点,这种探讨是属于共犯罪名成立首要条件的正犯行为,必须具有什么要素的概念上的问题;罪名的从属性探讨的重点则是共犯是否必须与正犯成立相同罪名,其探讨的前提是行为共同说和犯罪共同说之间的不认同之处,也就是说行为共同说否定的是罪名的从属性,而这正是犯罪共同说所赞同的。
归根结底,所有问题讨论的最终去处还是罪名从属性的问题。上文中已经提到,罪名的从属性探讨的重点则是共犯是否必须与正犯成立相同罪名,其探讨的前提是行为共同说和犯罪共同说之间的不认同之处,也就是说行为共同说否定的是罪名的从属性,而这正是犯罪共同说所赞同的。那么犯罪共同说和行为共同说之间不认同之处就是对共犯为何称其为“共同的问题”的认定上。
犯罪共同说理论认为的共犯是指数人共同实施并成立同一个犯罪行为。也就是说,该理论的共犯是成立在“共同的故意”的基础上,所以,只有在罪名相同的前提下,才可以将共同正犯以共犯相论处,或说成是共同正犯与教唆犯、帮助犯之间具有共犯的关系,可称之为为完全犯罪共同说。与之相对立的部分犯罪共同说认为,纵使是不同的犯罪,但其构成要件却相互一致,因此在一定的限度之内,其共犯罪名仍然成立。
另一方面,行为共同说认为共犯只是一种犯罪主体实现其犯罪目的的方法手段,同时认为,共犯是指犯罪主体通过利用他人的作为或不作为,造成自己行为的影响范围的扩张,从而达到其犯罪目的的犯罪方法或手段。共犯的成立以共同的行为和因果关系上的关联为前提,而不考虑犯罪的共同。根据这种理论,共犯行为人虽具有一致的违法构成要件,但是其承担的法律责任却是不同的,要按照共犯行为人的责任的大小,成立不同的罪名。所以,不同的犯罪罪名和犯罪构成要件,也可以成立共同犯罪。
在我国的司法实践中,按照刑法的规定:共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。因此,二人以上共同过失犯罪,不应成立共同犯罪;而应按照行为人所犯的罪的轻重,分别追究其刑事责任,进行处罚。不难看出,我国立法采取的是犯罪共同说。进一步探讨我国共同犯罪在完全和部分上的认定的话,可以举例来说明:A、B共同用枪对C进行射击,而A有杀死C的故意,B只具有伤害C的故意,在C因遭枪击而死亡的前提下,按照部分犯罪共同说来认定的话,A、B二人都是实行犯,在故意伤害致死的认定上是成立共同犯罪的,而A还另外构成故意杀人罪。
二、共同犯罪中身份犯的种类
按照具体的情况,可以分为两种两个方面来进行讨论:
第一,共同犯罪中具有特殊身份的教唆犯,没有利用自己的特定身份,教唆无特定身份的人,实施共同犯罪行为。这时,教唆双方成立无身份区别的共同犯罪,如公务员没有利用自己公务员的身份去教唆非公务员盗窃其他公务员管理范围内的国家财产时,二者只能成立盗窃罪的共犯,而不成立贪污罪。这种认定是没有争议的,因此文章不再对此展开讨论。其处罚结果应是是共同犯罪人按同一罪名定罪量刑。
第二,共同犯罪中具有特殊身份的教唆犯,利用自己的特定身份,教唆无特定身份的人,实施共同犯罪行为。这种情形又可以分为以下两种情况:
1.有特定身份的人教唆无特定身份的人,实施以特定身份为犯罪构成要件的犯罪。该条件下,被教唆一方的行为不触犯刑法的规定,也可以说被教唆的一方由于不具有特定的身份,不符合犯罪构成要件要求,因此不构成犯罪。然而,不构成最终的犯罪,不代表这种行为不具有处罚性,尤其是在共同犯罪理论中,应当对该问题进行详尽的探讨。刑法理论界对该问题有三种看法:第一种看法认为,没有特定身份的人因受具有特定身份的人的教唆而实施以特定身份为要件的犯罪,两者在行为犯罪上具有共同性,因此使得没有特定身份的人取得该特定身份,所以其犯罪行为构成共犯。第二种看法认为,这种情形下的被教唆的一方的行为构成帮助犯,而教唆方构成教唆犯。第三种看法认为,这种情形下的被教唆的一方的行为构成间接实行犯的从犯,而教唆方构成间接实行犯。笔者的看法是,没有特定身份的人是间接的帮助犯或者胁从犯,而有特定身份的人则是间接正犯。因此,对于这种情况的定罪应当是:有特定身份的实施教唆行为的一方构成特定身份犯,而没有特定身份的受教唆的一方构成特定身份犯的帮助犯或者胁从犯。
讨论这种情况下的犯罪认定,要正确认定这种情况下的实行犯,以及正犯和共犯的关系,还有间接正犯的正犯性的具体程度,因此,我们手首先要探讨一个概念——间接正犯。学理上认为,间接正犯产生的原因是为了弥补客观主义中共同犯罪理论在共犯从属性上的不足,从而将一些因不满足共犯严格的从属性,且因为教唆而不可能处罚的案件,归纳到共犯的处理范围中。如果从主观主义的理论层面出发,只要犯罪行为人共同实施了犯罪行为,即使是刑事责任能力适格的人与刑事责任能力不适格的人、满足刑事责任年龄的人与受刑事责任年龄限制的人,都可以构成共同犯罪,也就是所谓的共犯独立性说,因此,间接正犯明显属于正犯的范畴。但是客观主义认为,共同犯罪中的共犯具有明显的从属性,教唆犯、帮助犯都是正犯的从属从属犯。在实践中,正犯如果不构成犯罪的话,教唆犯和帮助犯之类的从属犯就更没有处罚的理由了。同时,刑事责任能力适格且达到刑事责任年龄的人教唆、帮助刑事责任能力不适格或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,被视为利用工具进行犯罪。很明显,这种情况不适用于将正犯构成犯罪作为教唆犯、帮助犯承担刑事责任的前提。因此,将教唆犯、帮助犯称为间接正犯,是为了解决客观主义这种理论上的矛盾,这便是间接正犯产生的原因。
立法承认间接正犯的概念要晚于概念的产生和成熟,具体说来是源于1919年的德国刑法草案。该草案将间接正犯的概念已明确的形式规定了出来“对于非依犯意而行为之他人,或无责任能力之他人,以犯意教唆其为犯行之实施者,是为间接正犯。”同时,德国现行刑法典当中也有规定:“假手他人以实行之者,依正犯处罚之。”这些便是对间接正犯的明文规定。其他国家,意大利在其刑法中,规定“:使他人陷于无辨别及无意思能力之状况,而利用其为犯罪行为者,应负该项犯罪行为之刑事责任。”等其他一系列相关规定,由于这些规定都认为应当由导致他人的无能力状态或者实际上进行了欺骗等行为的一方承担责任,所以意大利刑法学界普遍认为法律是对间接正犯进行的规定。然而也有一部分学者认为意大利刑法的这些规定,并不具备实际上的意义,因为在这种条件下,“不论从法律规定还是刑法理论的角度看,都完全应该属于中国刑法规定的共同犯罪的范畴;如果将支配犯罪实施的人称为正犯,就意味着对这种情况不能适用有关共同犯罪的规定。”因此,在间接正犯性质的认定方面,目前意大利刑法学界还存在着一定程度上分歧。这种情况与大陆法系刑法理论中对间接正犯的认知形成了鲜明的对比。
重新来探讨刚才的观点,当具有某种特定身份的人教唆不具有某种特定身份的人去实施以某种特定身份为犯罪构成要件的犯罪时,该教唆的一方构成间接实行犯,被教唆的一方构成间接实行犯的从犯,之所以这样规定,是为了从法理与情理上更好的追究教唆者的教唆行为。然而,这种做法显然与间接实行犯的理论矛盾,这种条件下的间接实行犯并不构成共同犯罪的适格,因为按照间接实行犯理论的来处理这种情况的话是只处罚教唆者,而并不追究被教唆一方的刑事责任,只将这一方视为教唆一方进行犯罪活动的工具。显然违背了同时处罚被教唆一方的意图。
2.有特定身份的人教唆无特定身份的人,实施不以特定身份为犯罪构成要件的犯罪。在这种情况下,双方的行为显然都构成了犯罪,而对于共同犯罪的认定上,理论界又有不同的看法。一种看法认为,在这种情况下,教唆的一方构成被教唆一方所实施行为犯罪的教唆犯。另一种看法认为,这种情况下,教唆的一方只构成法律规定的具有特殊身份构成要件的犯罪的教唆犯,而非被教唆一方所实施行为犯罪的教唆犯。本人认为对于无特定身份且受教唆的一方应当以其所实施行为进行定罪量刑,对有特定身份且教唆的一方,其特定身份触犯了法律规定以特定身份为构成要件的犯罪罪名,其教唆行为又触犯了无特定身份且受教唆一方所犯的罪名,一个行为,符合多个犯罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,应当从一罪加重处罚。例如,邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃其所需投递的信件、包裹、电报、机要文件等物品,这种情形下应对非邮政工作人员以侵犯通信自由罪论处,而邮政工作人员的实际所为构成了侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,一个行为触犯数个罪名,是想象竞合犯,应从一重罪处罚。而由于私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的法定刑高于侵犯通信自由罪的法定刑,所以对邮政工作人员应以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。所分析的结论应是共同犯罪人按不同罪名定罪。
参考文献:
[1]陈家林.共同正犯研究.武汉大学出版社.2004年版.
[2]陈兴良.共同犯罪论.中国人民大学出版社.2006年版.
[3][德]汉斯·海因里希,耶塞克,托马斯·魏根特著.德国刑法教科书(总论)(中译本.中国法制出版社.2001年版.
[4][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理(中译本).法律出版社.1998年版.
[5][日]西田典之.日本刑法总论.中国人民大学出版社.2007年版.
[6]高铭暄,马克昌.刑法学.中国法制出版社.2002年版.
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[8]黄京平,蒋熙辉.共同犯罪与身份犯竞合.人民法院报.2006年5月17日.