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摘要：我国已授权的专利中被侵权的比例非常高，另外实践中很多专利权人因为对行政处理或司法保护信心不足，听任侵权者侵害，在一定程度上也助长了侵权行为。因此，加强专利保护力度，方便专利实施，是再次修改专利法的重要原则。笔者通过结合现状以及造成此现状的原因分析，提出如下对策：完善专利法，加强专利法规和专利制度的建设，打击对专利的非法侵权、保护对专利的合法实施。
关键词：专利侵权；专利法修改；专利权保护
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）05-0-02
专利法是一个国家专利制度运行的基本保障。而专利制度是以发明创造充分公开为代价，换取国家赋予专利权人对专利的独占性权利，以鼓励和促进发明创造及其传播的法律制度。现实生活中存在大量的侵犯专利权的事实，在我国已授权的专利中被侵权的比例非常高，加之实践中很多专利权人囿于对行政处理或司法保护信心不足，放任侵权者侵权，在一定程度上也助长了侵权。因此，加强专利保护力度，方便专利实施，是再次修改专利法的重要原则。
一、侵犯专利权及法律惩罚
1.需对侵犯专利权进行重新定义
对侵犯专利权的行为进行惩罚，保护专利人合法权益，就要界定何种行为系侵犯专利权的行为，即明确专利侵权的定义。根据专利法第七章有关规定，专利侵权行为是指“未经专利权人许可，实施其专利”的行为，再结合总则部分有关规定，大致可以得知专利侵权的含义，但仍不够明确和完整。本文认为，专利侵权是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律特别授权，以盈利为目的实施专利的行为。
2.造成专利侵权损失，如何赔偿
造成专利侵权损害赔偿是专利侵权人应当承担的重要民事责任。我国现行专利法及其实施细则缺乏对专利侵权损害赔偿界定的规定，只是最高人民法院1992年关于审理专利纠纷案件若干问题的解答规定了三种计算方法。但从专利审判实践看，无论是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，还是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，或者以不低于专利许可使用费的合理數额作为损失赔偿额，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院对专利侵权损失赔偿额难以确定时，往往很难下判。本文建议，在认定专利侵权成立但难以确定专利损失赔偿额时，可充分发挥具有专业优势的造价咨询中介机构的作用，依据具体实际情形计算、确定损失赔偿额。
3.打击专利非典型侵权行为
现实生活中大量存在没有直接损害专利权但却又实实在在对专利造成了实质性损害的行为，这就是非典型侵权行为。具体是教唆、帮助、诱导他人实施专利侵权的行为。国际上已有不少国家的专利立法或司法实践对这种侵权做了规定，如美国专利法规定，诱导他人侵权以及为他人侵权作准备的，承担侵权连带责任。我国现行专利法没有规定非典型专利侵权行为，但随着我国专利侵权案件的增多，非典型侵权也逐渐出现，人民法院已受理了多起这样的侵权案件。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事连带责任。”为加大对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护专利权，在再次修订专利法时，建议明确规定非典型侵权行为及其法律责任。
二、严重地专利侵权行为的刑事责任追究
专利法适用刑事处罚的只有假冒他人专利且情节严重的行为。现行专利法第63条规定比照刑法第127条实施假冒他人专利罪的刑事处罚。但是，1997年10月1日我国修改后的刑法已经施行，该法第216条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”显然，专利法的规定与修改后的刑法已不协调。为此专利法在再次修正时应解决这一问题。
三、保护专利权诉讼中的几个问题
1.专利法关于制造方法专利举证责任的规定，仍旧存在三个问题：一个是“新产品”的含义不清，导致专利权人举证难度很大；第二个是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；再一个是没有充分、足够地考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，其内部以外的人员是无办法进入车间进行查看的，形成证据固定下来更是难上加难。同时此类人员违法侵犯他人专利，都千方百计采取屏蔽措施，用一切手段隐匿销毁自己侵权的证据。所以，实践中方法专利权人即使找到了侵权人的具体藏身之所，通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据也是很难的。
修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定，建议选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量范围，同时也减轻了专利权人的证明负担责任，不失为一个好的选择。因为，按目前的专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。
2.诉讼中可“先予执行”但应责令申请人提供担保。确实，先予执行程序的运用在专利侵权诉讼中具有相当重要的意义。专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人起诉以后仍在进行，为了有效地制止侵权行为，防止给专利权人造成更大的损失，应当允许专利权人在提起诉讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。但是，由于专利侵权案件大多数情况比较复杂，侵权判断颇为不易，而且审理周期较长，如果申请人不提供担保，一旦法院最终判定被告未侵权，被申请人因先予执行遭受的损失就难以获得合理的赔偿。因此，专利法修改时，可明确规定在专利侵权诉讼中适用先予执行程序时，应当责令申请人提供担保，否则驳回申请。 3.原告的确定。我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。
专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践，“利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实施许可合同的被许可人。因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的起诉权；在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提起诉讼。
4.在分配举证责任方面：
1992年修改专利法时，对这一问题作了一定程度的修订。但与trips第34条的规定相比，仍然存在一定的差距。具体地说，现行专利法第60条第2款缺少以下两项内容：
（1）司法部门应当有权责令被告证明其制造相同产品的方法不同于该专利方法；如果不能举出相反的证据，则将未经专利权人许可而制造的任何相同产品视为是用该专利方法所制造的。
（2）在援引反证时，应考虑到被告保护其技术秘密及其商业秘密的合法权益。
专利法进一步修改时，应考虑将上述两项规定增加进去，以完善这方面的举证责任制度，并与国际接轨。
5.时效问题
现行专利法未规定专利管理机关调处专利纠纷案件的时效限制，也未规定专利权属纠纷的诉讼时效。这次修改专利法时，应予弥补。即可以规定为：请求专利管理机关处理专利纠纷或者直接向人民法院起诉的时效为两年，自专利申请人、专利权人或者利害关系人得知或者应知之日起计算。
四、加強专利管理机关的行政执法地位及对专利权的司法保护力度
1.加大行政保护力度。行政处罚是国家行政机关和法律、法规授权的组织依法对违反行政法规的相对人实施法律制裁的行为。专利行政处罚可以通过对专利违法行为人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者损失，并使其行为受到否定性的法律评价。与其他国家和地区的专利保护机制有所不同，我国专利法始终注重对专利权的行政保护。专利行政执法因而成为我国专利保护乃至整个知识产权保护的一大特色。这当然与我国人口众多、地域辽阔以及专利行政执法的优势有关。专利行政执法实践也证明了其独特的价值。因此，专利法修改应在加强专利权的保护上进一步强化专利行政职权，应主要体现在：一是增强管理专利工作的部门对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为的行政处罚权。及时制止那些扰乱市场秩序的专利侵权行为，及时维护专利权人的合法权益，维护正常的专利管理秩序。二是应增加管理专利工作的部门对专利侵权赔偿的判定职能。在现行专利法中，管理专利工作的部门只能就当事人提出的侵权赔偿数额进行调解，而不能直接责令赔偿损失，这样可能造成侵权赔偿问题久拖不决。应当是可以责令被请求人赔偿损失。以便于及时维护专利权人的合法权益，避免诉累，并与人民法院试点的三审合一模式相协调。三是建议增加行使行政执法权时被调查人的配合的义务，即被当事人拒绝、阻挠时管理专利工作的部门可以予以警告以及提请治安行政管理处罚。这样就有利于强化执法效果，维护行政执法的权威性。此外，为与新增的管理专利工作部门行政职权相匹配，还应规定界定法定赔偿的主体范围由人民法院扩及管理专利工作的部门。
2.强化专利权的司法保护。一是应强化受案人民法院专利侵权诉讼中依法调查收集证据的职责，即对由被控侵权人掌握的涉嫌侵权的产品以及账簿、资料等证据，人民法院应根据原告或者其诉讼代理人的申请依法调查收集。被控侵权人不提供或者转移、伪造、毁灭证据的，人民法院可依法采取制止妨害民事诉讼的强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是应增设故意侵犯专利权的惩罚性赔偿制度，即对故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，建议将赔偿数额最高提高至三倍。旨在强化对侵权的威慑和打击力度，鼓励专利权人依法行使自己的权利。
3.关于专利法第63条的修改。专利法第63条第2款规定，“将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”上述规定，没有考虑到那些情节确实轻微、没有对消费者及社会造成多大损害的冒充专利行为不宜处以罚款的情况。相比之下，现行商标法对冒充注册商标行为处罚的规定就显得灵活一些，值得借鉴。修改专利法时可以将第63条第2款、专利法实施细则第78条的“并处以1000元到5万元”中的“并处以罚款”之前加上“或者”二字，以便据情灵活处理。
我们要积极调整和改善专利保护体系，不断进行制度创新，坚持机构改革；同时，充分发挥专利的多方面功能，迅速披露专利信息，加快专利信息网络建设。
围绕专利权的保护和实施进行专利法修改涉及丰富的内容，为此需要首先掌握修改的基本定位和思路，并在此基础上探讨具体制度的完善对策。综上所述，笔者认为明确专利侵权规范，完善专利侵权诉讼程序，加强专利行政执法保护及司法保护力度，是我国专利法再次修改时加强对专利权的保护不可或缺的三个方面。
参考文献：
[1]董克文.现代企业法律风险防控.宁夏人民出版社.
[2]杨晓明.专利法实务.人民法院出版社.
[3]李永明，主编.知识产权法.浙江大学出版社.
关键词：专利侵权；专利法修改；专利权保护
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）05-0-02
专利法是一个国家专利制度运行的基本保障。而专利制度是以发明创造充分公开为代价，换取国家赋予专利权人对专利的独占性权利，以鼓励和促进发明创造及其传播的法律制度。现实生活中存在大量的侵犯专利权的事实，在我国已授权的专利中被侵权的比例非常高，加之实践中很多专利权人囿于对行政处理或司法保护信心不足，放任侵权者侵权，在一定程度上也助长了侵权。因此，加强专利保护力度，方便专利实施，是再次修改专利法的重要原则。
一、侵犯专利权及法律惩罚
1.需对侵犯专利权进行重新定义
对侵犯专利权的行为进行惩罚，保护专利人合法权益，就要界定何种行为系侵犯专利权的行为，即明确专利侵权的定义。根据专利法第七章有关规定，专利侵权行为是指“未经专利权人许可，实施其专利”的行为，再结合总则部分有关规定，大致可以得知专利侵权的含义，但仍不够明确和完整。本文认为，专利侵权是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，也没有取得法律特别授权，以盈利为目的实施专利的行为。
2.造成专利侵权损失，如何赔偿
造成专利侵权损害赔偿是专利侵权人应当承担的重要民事责任。我国现行专利法及其实施细则缺乏对专利侵权损害赔偿界定的规定，只是最高人民法院1992年关于审理专利纠纷案件若干问题的解答规定了三种计算方法。但从专利审判实践看，无论是以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额，还是以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额，或者以不低于专利许可使用费的合理數额作为损失赔偿额，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院对专利侵权损失赔偿额难以确定时，往往很难下判。本文建议，在认定专利侵权成立但难以确定专利损失赔偿额时，可充分发挥具有专业优势的造价咨询中介机构的作用，依据具体实际情形计算、确定损失赔偿额。
3.打击专利非典型侵权行为
现实生活中大量存在没有直接损害专利权但却又实实在在对专利造成了实质性损害的行为，这就是非典型侵权行为。具体是教唆、帮助、诱导他人实施专利侵权的行为。国际上已有不少国家的专利立法或司法实践对这种侵权做了规定，如美国专利法规定，诱导他人侵权以及为他人侵权作准备的，承担侵权连带责任。我国现行专利法没有规定非典型专利侵权行为，但随着我国专利侵权案件的增多，非典型侵权也逐渐出现，人民法院已受理了多起这样的侵权案件。最高人民法院在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第148条中规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担民事连带责任。”为加大对专利侵权行为的打击力度，更有效地保护专利权，在再次修订专利法时，建议明确规定非典型侵权行为及其法律责任。
二、严重地专利侵权行为的刑事责任追究
专利法适用刑事处罚的只有假冒他人专利且情节严重的行为。现行专利法第63条规定比照刑法第127条实施假冒他人专利罪的刑事处罚。但是，1997年10月1日我国修改后的刑法已经施行，该法第216条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”显然，专利法的规定与修改后的刑法已不协调。为此专利法在再次修正时应解决这一问题。
三、保护专利权诉讼中的几个问题
1.专利法关于制造方法专利举证责任的规定，仍旧存在三个问题：一个是“新产品”的含义不清，导致专利权人举证难度很大；第二个是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；再一个是没有充分、足够地考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
产品在推向市场之前，都是在工厂的车间里制造、加工、安装的，未经许可，其内部以外的人员是无办法进入车间进行查看的，形成证据固定下来更是难上加难。同时此类人员违法侵犯他人专利，都千方百计采取屏蔽措施，用一切手段隐匿销毁自己侵权的证据。所以，实践中方法专利权人即使找到了侵权人的具体藏身之所，通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据也是很难的。
修改补充现行专利法关于制造方法专利举证责任的规定，建议选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量范围，同时也减轻了专利权人的证明负担责任，不失为一个好的选择。因为，按目前的专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。
2.诉讼中可“先予执行”但应责令申请人提供担保。确实，先予执行程序的运用在专利侵权诉讼中具有相当重要的意义。专利侵权行为通常是一种持续的、动态发生的行为，往往在被侵权人起诉以后仍在进行，为了有效地制止侵权行为，防止给专利权人造成更大的损失，应当允许专利权人在提起诉讼后请求法院裁定先予执行其禁止请求权。但是，由于专利侵权案件大多数情况比较复杂，侵权判断颇为不易，而且审理周期较长，如果申请人不提供担保，一旦法院最终判定被告未侵权，被申请人因先予执行遭受的损失就难以获得合理的赔偿。因此，专利法修改时，可明确规定在专利侵权诉讼中适用先予执行程序时，应当责令申请人提供担保，否则驳回申请。 3.原告的确定。我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。
专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践，“利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实施许可合同的被许可人。因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的起诉权；在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提起诉讼。
4.在分配举证责任方面：
1992年修改专利法时，对这一问题作了一定程度的修订。但与trips第34条的规定相比，仍然存在一定的差距。具体地说，现行专利法第60条第2款缺少以下两项内容：
（1）司法部门应当有权责令被告证明其制造相同产品的方法不同于该专利方法；如果不能举出相反的证据，则将未经专利权人许可而制造的任何相同产品视为是用该专利方法所制造的。
（2）在援引反证时，应考虑到被告保护其技术秘密及其商业秘密的合法权益。
专利法进一步修改时，应考虑将上述两项规定增加进去，以完善这方面的举证责任制度，并与国际接轨。
5.时效问题
现行专利法未规定专利管理机关调处专利纠纷案件的时效限制，也未规定专利权属纠纷的诉讼时效。这次修改专利法时，应予弥补。即可以规定为：请求专利管理机关处理专利纠纷或者直接向人民法院起诉的时效为两年，自专利申请人、专利权人或者利害关系人得知或者应知之日起计算。
四、加強专利管理机关的行政执法地位及对专利权的司法保护力度
1.加大行政保护力度。行政处罚是国家行政机关和法律、法规授权的组织依法对违反行政法规的相对人实施法律制裁的行为。专利行政处罚可以通过对专利违法行为人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者损失，并使其行为受到否定性的法律评价。与其他国家和地区的专利保护机制有所不同，我国专利法始终注重对专利权的行政保护。专利行政执法因而成为我国专利保护乃至整个知识产权保护的一大特色。这当然与我国人口众多、地域辽阔以及专利行政执法的优势有关。专利行政执法实践也证明了其独特的价值。因此，专利法修改应在加强专利权的保护上进一步强化专利行政职权，应主要体现在：一是增强管理专利工作的部门对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为的行政处罚权。及时制止那些扰乱市场秩序的专利侵权行为，及时维护专利权人的合法权益，维护正常的专利管理秩序。二是应增加管理专利工作的部门对专利侵权赔偿的判定职能。在现行专利法中，管理专利工作的部门只能就当事人提出的侵权赔偿数额进行调解，而不能直接责令赔偿损失，这样可能造成侵权赔偿问题久拖不决。应当是可以责令被请求人赔偿损失。以便于及时维护专利权人的合法权益，避免诉累，并与人民法院试点的三审合一模式相协调。三是建议增加行使行政执法权时被调查人的配合的义务，即被当事人拒绝、阻挠时管理专利工作的部门可以予以警告以及提请治安行政管理处罚。这样就有利于强化执法效果，维护行政执法的权威性。此外，为与新增的管理专利工作部门行政职权相匹配，还应规定界定法定赔偿的主体范围由人民法院扩及管理专利工作的部门。
2.强化专利权的司法保护。一是应强化受案人民法院专利侵权诉讼中依法调查收集证据的职责，即对由被控侵权人掌握的涉嫌侵权的产品以及账簿、资料等证据，人民法院应根据原告或者其诉讼代理人的申请依法调查收集。被控侵权人不提供或者转移、伪造、毁灭证据的，人民法院可依法采取制止妨害民事诉讼的强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是应增设故意侵犯专利权的惩罚性赔偿制度，即对故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，建议将赔偿数额最高提高至三倍。旨在强化对侵权的威慑和打击力度，鼓励专利权人依法行使自己的权利。
3.关于专利法第63条的修改。专利法第63条第2款规定，“将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”上述规定，没有考虑到那些情节确实轻微、没有对消费者及社会造成多大损害的冒充专利行为不宜处以罚款的情况。相比之下，现行商标法对冒充注册商标行为处罚的规定就显得灵活一些，值得借鉴。修改专利法时可以将第63条第2款、专利法实施细则第78条的“并处以1000元到5万元”中的“并处以罚款”之前加上“或者”二字，以便据情灵活处理。
我们要积极调整和改善专利保护体系，不断进行制度创新，坚持机构改革；同时，充分发挥专利的多方面功能，迅速披露专利信息，加快专利信息网络建设。
围绕专利权的保护和实施进行专利法修改涉及丰富的内容，为此需要首先掌握修改的基本定位和思路，并在此基础上探讨具体制度的完善对策。综上所述，笔者认为明确专利侵权规范，完善专利侵权诉讼程序，加强专利行政执法保护及司法保护力度，是我国专利法再次修改时加强对专利权的保护不可或缺的三个方面。
参考文献：
[1]董克文.现代企业法律风险防控.宁夏人民出版社.
[2]杨晓明.专利法实务.人民法院出版社.
[3]李永明，主编.知识产权法.浙江大学出版社.