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摘要本文试从殖民主义对混合法系发展的推动作用、影响的途径和方式、殖民主义对混合法系发展趋势的影响等三个方面来探讨殖民主义对混合法系发展的影响。
关键词殖民主义 混合法系 资本主义
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-001-02
殖民主义是指资本主义国家采取军事、政治和经济手段,占领、奴役和剥削弱小国家、民族和落后地区,将其变为殖民地、半殖民地的侵略政策。在资本主义发展的不同时期,殖民主义有不同的表现形式。
混合法系从1907年加拿大麦吉尔大学罗马法讲席教授瓦尔顿首次提出混合法律体系的概念,拉开了混合法系理论研究的序幕,至今已愈百年。期间,学界对于混合法律体系的研究虽不断发展,其影响却十分有限。但随着1993年欧洲联盟的正式诞生,建立欧洲联盟法的实践掀起了学界对混合法律体系研究的高潮,混合法律体系的理论研究越来越受到重视。从2000年开始,欧美法学界召开了三次混合法国际学术研讨会,各国学者对混合法的相关理论问题进行了广泛探讨,并发表、出版了一系列研究成果,这使混合法律体系理论在欧美法学界产生了极大的反响.Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems and the Myth of Pure Laws, Louisiana Law Review, Summer, 2007, 67 La.L.Rev. 1205
美国学者帕尔梅在其所著的《世界混合法域——第三大法系》一书中明确提出了在传统的大陆法系和英美法系之外存在着新兴的第三大法系即混合法系的构想。而随着学者们对“混合法系”的理论研究的深入,混合法系和混合法域的概念开始有了区别。学者T.B.史密斯认为,混合法律体系用来指那些民法法学和普通法学想混合的法律体系。加拿大麦吉尔大学教授William Tetley 恰当地区分了“Mixed Jurisdictions” 和 “Mixed Legal System”的不同,他认为,前者是指那些混合法律体系盛行的国家或国家中的一个政治实体而后者是一个其现行法律来源于一个以上法律传统或法学的法律体系。
目前为止,无论是西方学者还是东方学者,对混合法系的概念仍然没有达成一致的觀点。所以这名学者帕尔默曾断言道:目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义,给混合法系下一个明确定义的时机尚未成熟,因此只能尝试就混合法系的特征做一个概括性的描述。而笔者在进行本文探讨的时候,是有个前提的,那就是承认混合法系的现实存在和发展。
殖民者在殖民地发展殖民主义经济,殖民地的经济发展的需要对殖民地的政治经济文化进行改造,当然,对上层建筑的法律制度、文化、传统的改造也是殖民改造的重点。因为经济基础决定上层建筑。纵观殖民主义的发展史和混合法系的发展历程,不难看出,两者之间存在着千丝万缕的联系,几乎从殖民主义诞生之日起,这种联系就如影随行,殖民主义对混合法系的影响是深刻与深远的。
一、殖民主义对混合法系发展的推动作用
殖民主义对混合法系发展的推动作用表现在殖民主义使得混合法系在社会实践中找到实例,为证明混合法系的存在和发展提供了证据。从某种意义上说,殖民主义使混合法系得到了实现和发展。殖民主义是推动混合法系发展的一个直接的非常有效的实现动力。
一个国家或地区的法律体系要体现出混合的特性,有一些因素起着关键的作用。笔者认为,混合法律体系的形成是历史沉淀的结果,正是在特定的历史背景下才发生了各种法律因素的混合。因此,必须用历史的方法,再考虑诸如语言、文化、民族情况等因素。而在历史因素法当中,殖民主义的重要角色是显而易见的。在帕尔梅认可的7个混合法域(南非、苏格兰、魁北克、路易斯安娜、波多黎各、菲律宾、以色列)中,有5个是因为在殖民时期出现宗主国的变换而产生了法律体系的二元性特征。笔者现对帕尔梅认可的7个之外的几个国家或地区做一个简单的分析。
1.越南。越南的法的发展史展示了它的法律文化是如何被其它法律文化影响的。当然这种影响的来源有越南自觉接受的原因,但更主要的是被动的在殖民主义推动下完成的。中国法律文化、法国法的风格、苏联政治法律文化的影响是越南法特点的主要构成因素,中国法代表中华法系,法国代表大陆法系、苏联代表社会主义法系,如此说越南是混合法系一点也不为过。究其成因,看看越南的被殖民史就可发现规律。中国对越南的影响,在很长时期就是宗主国对附属国的关系,这种关系虽不完全符合殖民主义的定义,但把它放在这里,也无可厚非。越南曾是法国的殖民地,法国在越南推行法国的法律文化和传统也是情理之中,为了更好的改造越南的法律制度,法国曾在越南开设学校和相应机构,宣传和推广法国法律文化。法国人走后,苏联人取代了法国人的地位,苏联人的法律文化在苏联的强权政治下得以转换和移植。
2.阿根廷。在拉美国家中,阿根廷可以用作解释殖民主义对混合法系的推动作用。西班牙的殖民统治开始于1850年,西班牙的长期占据毋庸置疑的给阿根廷带来了大陆法系的法律文化和传统,而且随着西班牙殖民主义统治的时期增长,这种大陆法系的法律传统在阿根廷已经根深蒂固。然而在西班牙之后的美国凭借其强大的经济实力和军事实力,再运用其软实力,很快使得阿根廷陷入了英美法系的熏陶,阿根廷的宪法就有很浓厚的美国色彩。西班牙给阿根廷铸就了大陆法系的传统,而美国却用英美法系的利器改造着它。阿根廷体现了混合法系的的特点。
3.南非。南非的法律文化因素由17和18世纪的荷兰法、19和20世纪的英国法、非洲本土习惯法三种因素构成。这和南非的被殖民史也是吻合的。殖民主义是产生这些构成的关键。
二、影响途径和方式
(一)经济手段
殖民主义掌握着最重要的也是最根本的手段来影响殖民地的法律发展,那就是殖民地的经济命脉。殖民地的经济在殖民者入侵后,就沦为殖民者从各方面对殖民地施加影响的手段。殖民者希望殖民地的经济发展按其本国的模式来进行,殖民地与其宗主国要有相同的游戏规则。殖民者的第一步就是摧毁当地原有的经济体系,然后培育发展殖民者所期望的经济体系,从而在经济上控制殖民地的发展。殖民者当然愿意用其自身的游戏规则来规制殖民地的经济发展,于是他们用了自己的法律制度来保证殖民地经济发展的运行。实际上殖民者运用经济手段来摧毁殖民地原有经济基础的时候,殖民地的法律文化就被殖民者的法律文化所嫁接。混合有了初步的直接的发展。路易士安娜州原是法国的殖民地,由于法国的长期占领其经济特征要求的是大陆法系的传统和文化,所以它虽在美国,却又与美国的法律特征相异。
(二)文化手段
在殖民主义经济硬生生的被移植并初步生长的时候,由于殖民地原有的文化传统依然具有影响力,殖民者的前进脚步被阻缓,他们想要层次更高的武器来运行自己的游戏规则。于是层次影响更深的文化手段被运用了。他们在殖民地广泛的开展殖民教育,用殖民者自己的文化来改造殖民地文化,让殖民地当然的接受其殖民统治的事实。在这个过程自然殖民地要半推半就的享用殖民者恩赐推行的法律制度。南非的文化传统是明显的混合文化传统。因为殖民者也是借助文化的传播来营销它的法律制度。难过法国要在越南开设专门的法律学校。文化影响是他们重要的手段。
(三)法律移植
经济和文化手段已经为法律的直接移植做了铺垫,剩下的自然是法律的移植。殖民者的法律移植略显粗糙。近乎一种野蛮的方式,并无考虑太多当地的接受程度和适应程度。他们的法律制度对殖民地来说,往往是先进的超越殖民地实际发展程度的法律制度。殖民地消化新的法律体系和文化需要足够的时间,而这个时间由殖民统治的时间来决定,所以我常可以感受到,殖民统治越长的,殖民地的法律文化越接近殖民者本国的法律文本。这种法律移植突然且迅速,更应该说成是法律的嫁接。这种嫁接就是直接的简单的影响方式。
殖民主义影响混合法系发展的途径和方式是全方位的,也只有全方位的影响才能导致混合法系的发展和形成。
三、殖民主义对混合法系发展趋势的影响
殖民主义对混合法系发展趋势的影响有确定性的一面,也有不确定性的一面。
从确定性的角度来说,主要是两个方面,一是殖民主义者的法律文化将在殖民地的法律文化发展中呈现出特点,这种特点导致混合法系的发展;二是殖民主义者法律文化的影响有时能够决定混合法系发展的主要特点,即是一个量的问题,虽为混合,但依然会有一个主要的方向,而这个方向有时就是由殖民主义者来决定的。
从不确定性的角度来说,一个是殖民主义者的法律文化未能占据主导地位,只是处于从属性的影响地位,其影响的广度和深度是否能最终完成混合发展需要的影响规模具有不确定性,这样殖民地的混合法发展趋势也具有不确定性;另外也不排除新的殖民主义和新的殖民者出现割断已有的殖民地混合法系发展趋势,而再生成其它形式的混合法系发展趋势。本文关于殖民主义对混合法系的发展影响的讨论多是空谈,因时间和篇幅关系未收集未展开,但不代表缺乏例证,现实当中有大量具有说服力的例证可以支撑本文观点。
殖民主义的存在对混合法系的发展有着深远的影响。殖民主义的研究对理解和诠释混合法系有着重要的意义,学者们从不同角度证明了此点。布莱克斯雷认为:“对于混合法律体系的研究可以使我们队立法、法学理论、学说、哲学以及生活有更多新的认识” 。因此本文试从殖民主义对混合法系发展的推动作用、影响的途径和方式、殖民主义对混合法系发展趋势的影响等三个方面来探讨殖民主义对混合法系发展的影响也是具有重大的实践意义。
参考文献:
[1]Kjell A Modeer. Mixed Legal Systems and Coloniality, Lund University,Sweden.
[2]T.B.Smith, Studies Critical and Comparatise﹙1962﹚;Joseph Dainow, The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil and in Mixed Jurisdictions﹙1974﹚.
[3]William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law vs.Civil Law, Louisiana Law Review677﹙2000﹚.
[4]Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems and the Myth of Pure Laws, Louisiana Law Review, Summer, 2007, 67 La.L.Rev. 1205
[5]Frederick Cooper Colonialism in Question Theory, Knowledge, History.New York: Longman, 2002
[6]何勤華,孔晶.新中华法系的诞生——从三大法系到东亚共同体法.法学论坛.1999.
[7]武树臣.走出“法系”——论世界主要法律样式.中外法学.1995.
[8]Christopher L.Blakesley, The Impact of a Mixed Jurisdiction on Legal Education, Scholarship and Law in Palmer.ed, Louisiana.
关键词殖民主义 混合法系 资本主义
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-001-02
殖民主义是指资本主义国家采取军事、政治和经济手段,占领、奴役和剥削弱小国家、民族和落后地区,将其变为殖民地、半殖民地的侵略政策。在资本主义发展的不同时期,殖民主义有不同的表现形式。
混合法系从1907年加拿大麦吉尔大学罗马法讲席教授瓦尔顿首次提出混合法律体系的概念,拉开了混合法系理论研究的序幕,至今已愈百年。期间,学界对于混合法律体系的研究虽不断发展,其影响却十分有限。但随着1993年欧洲联盟的正式诞生,建立欧洲联盟法的实践掀起了学界对混合法律体系研究的高潮,混合法律体系的理论研究越来越受到重视。从2000年开始,欧美法学界召开了三次混合法国际学术研讨会,各国学者对混合法的相关理论问题进行了广泛探讨,并发表、出版了一系列研究成果,这使混合法律体系理论在欧美法学界产生了极大的反响.Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems and the Myth of Pure Laws, Louisiana Law Review, Summer, 2007, 67 La.L.Rev. 1205
美国学者帕尔梅在其所著的《世界混合法域——第三大法系》一书中明确提出了在传统的大陆法系和英美法系之外存在着新兴的第三大法系即混合法系的构想。而随着学者们对“混合法系”的理论研究的深入,混合法系和混合法域的概念开始有了区别。学者T.B.史密斯认为,混合法律体系用来指那些民法法学和普通法学想混合的法律体系。加拿大麦吉尔大学教授William Tetley 恰当地区分了“Mixed Jurisdictions” 和 “Mixed Legal System”的不同,他认为,前者是指那些混合法律体系盛行的国家或国家中的一个政治实体而后者是一个其现行法律来源于一个以上法律传统或法学的法律体系。
目前为止,无论是西方学者还是东方学者,对混合法系的概念仍然没有达成一致的觀点。所以这名学者帕尔默曾断言道:目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义,给混合法系下一个明确定义的时机尚未成熟,因此只能尝试就混合法系的特征做一个概括性的描述。而笔者在进行本文探讨的时候,是有个前提的,那就是承认混合法系的现实存在和发展。
殖民者在殖民地发展殖民主义经济,殖民地的经济发展的需要对殖民地的政治经济文化进行改造,当然,对上层建筑的法律制度、文化、传统的改造也是殖民改造的重点。因为经济基础决定上层建筑。纵观殖民主义的发展史和混合法系的发展历程,不难看出,两者之间存在着千丝万缕的联系,几乎从殖民主义诞生之日起,这种联系就如影随行,殖民主义对混合法系的影响是深刻与深远的。
一、殖民主义对混合法系发展的推动作用
殖民主义对混合法系发展的推动作用表现在殖民主义使得混合法系在社会实践中找到实例,为证明混合法系的存在和发展提供了证据。从某种意义上说,殖民主义使混合法系得到了实现和发展。殖民主义是推动混合法系发展的一个直接的非常有效的实现动力。
一个国家或地区的法律体系要体现出混合的特性,有一些因素起着关键的作用。笔者认为,混合法律体系的形成是历史沉淀的结果,正是在特定的历史背景下才发生了各种法律因素的混合。因此,必须用历史的方法,再考虑诸如语言、文化、民族情况等因素。而在历史因素法当中,殖民主义的重要角色是显而易见的。在帕尔梅认可的7个混合法域(南非、苏格兰、魁北克、路易斯安娜、波多黎各、菲律宾、以色列)中,有5个是因为在殖民时期出现宗主国的变换而产生了法律体系的二元性特征。笔者现对帕尔梅认可的7个之外的几个国家或地区做一个简单的分析。
1.越南。越南的法的发展史展示了它的法律文化是如何被其它法律文化影响的。当然这种影响的来源有越南自觉接受的原因,但更主要的是被动的在殖民主义推动下完成的。中国法律文化、法国法的风格、苏联政治法律文化的影响是越南法特点的主要构成因素,中国法代表中华法系,法国代表大陆法系、苏联代表社会主义法系,如此说越南是混合法系一点也不为过。究其成因,看看越南的被殖民史就可发现规律。中国对越南的影响,在很长时期就是宗主国对附属国的关系,这种关系虽不完全符合殖民主义的定义,但把它放在这里,也无可厚非。越南曾是法国的殖民地,法国在越南推行法国的法律文化和传统也是情理之中,为了更好的改造越南的法律制度,法国曾在越南开设学校和相应机构,宣传和推广法国法律文化。法国人走后,苏联人取代了法国人的地位,苏联人的法律文化在苏联的强权政治下得以转换和移植。
2.阿根廷。在拉美国家中,阿根廷可以用作解释殖民主义对混合法系的推动作用。西班牙的殖民统治开始于1850年,西班牙的长期占据毋庸置疑的给阿根廷带来了大陆法系的法律文化和传统,而且随着西班牙殖民主义统治的时期增长,这种大陆法系的法律传统在阿根廷已经根深蒂固。然而在西班牙之后的美国凭借其强大的经济实力和军事实力,再运用其软实力,很快使得阿根廷陷入了英美法系的熏陶,阿根廷的宪法就有很浓厚的美国色彩。西班牙给阿根廷铸就了大陆法系的传统,而美国却用英美法系的利器改造着它。阿根廷体现了混合法系的的特点。
3.南非。南非的法律文化因素由17和18世纪的荷兰法、19和20世纪的英国法、非洲本土习惯法三种因素构成。这和南非的被殖民史也是吻合的。殖民主义是产生这些构成的关键。
二、影响途径和方式
(一)经济手段
殖民主义掌握着最重要的也是最根本的手段来影响殖民地的法律发展,那就是殖民地的经济命脉。殖民地的经济在殖民者入侵后,就沦为殖民者从各方面对殖民地施加影响的手段。殖民者希望殖民地的经济发展按其本国的模式来进行,殖民地与其宗主国要有相同的游戏规则。殖民者的第一步就是摧毁当地原有的经济体系,然后培育发展殖民者所期望的经济体系,从而在经济上控制殖民地的发展。殖民者当然愿意用其自身的游戏规则来规制殖民地的经济发展,于是他们用了自己的法律制度来保证殖民地经济发展的运行。实际上殖民者运用经济手段来摧毁殖民地原有经济基础的时候,殖民地的法律文化就被殖民者的法律文化所嫁接。混合有了初步的直接的发展。路易士安娜州原是法国的殖民地,由于法国的长期占领其经济特征要求的是大陆法系的传统和文化,所以它虽在美国,却又与美国的法律特征相异。
(二)文化手段
在殖民主义经济硬生生的被移植并初步生长的时候,由于殖民地原有的文化传统依然具有影响力,殖民者的前进脚步被阻缓,他们想要层次更高的武器来运行自己的游戏规则。于是层次影响更深的文化手段被运用了。他们在殖民地广泛的开展殖民教育,用殖民者自己的文化来改造殖民地文化,让殖民地当然的接受其殖民统治的事实。在这个过程自然殖民地要半推半就的享用殖民者恩赐推行的法律制度。南非的文化传统是明显的混合文化传统。因为殖民者也是借助文化的传播来营销它的法律制度。难过法国要在越南开设专门的法律学校。文化影响是他们重要的手段。
(三)法律移植
经济和文化手段已经为法律的直接移植做了铺垫,剩下的自然是法律的移植。殖民者的法律移植略显粗糙。近乎一种野蛮的方式,并无考虑太多当地的接受程度和适应程度。他们的法律制度对殖民地来说,往往是先进的超越殖民地实际发展程度的法律制度。殖民地消化新的法律体系和文化需要足够的时间,而这个时间由殖民统治的时间来决定,所以我常可以感受到,殖民统治越长的,殖民地的法律文化越接近殖民者本国的法律文本。这种法律移植突然且迅速,更应该说成是法律的嫁接。这种嫁接就是直接的简单的影响方式。
殖民主义影响混合法系发展的途径和方式是全方位的,也只有全方位的影响才能导致混合法系的发展和形成。
三、殖民主义对混合法系发展趋势的影响
殖民主义对混合法系发展趋势的影响有确定性的一面,也有不确定性的一面。
从确定性的角度来说,主要是两个方面,一是殖民主义者的法律文化将在殖民地的法律文化发展中呈现出特点,这种特点导致混合法系的发展;二是殖民主义者法律文化的影响有时能够决定混合法系发展的主要特点,即是一个量的问题,虽为混合,但依然会有一个主要的方向,而这个方向有时就是由殖民主义者来决定的。
从不确定性的角度来说,一个是殖民主义者的法律文化未能占据主导地位,只是处于从属性的影响地位,其影响的广度和深度是否能最终完成混合发展需要的影响规模具有不确定性,这样殖民地的混合法发展趋势也具有不确定性;另外也不排除新的殖民主义和新的殖民者出现割断已有的殖民地混合法系发展趋势,而再生成其它形式的混合法系发展趋势。本文关于殖民主义对混合法系的发展影响的讨论多是空谈,因时间和篇幅关系未收集未展开,但不代表缺乏例证,现实当中有大量具有说服力的例证可以支撑本文观点。
殖民主义的存在对混合法系的发展有着深远的影响。殖民主义的研究对理解和诠释混合法系有着重要的意义,学者们从不同角度证明了此点。布莱克斯雷认为:“对于混合法律体系的研究可以使我们队立法、法学理论、学说、哲学以及生活有更多新的认识” 。因此本文试从殖民主义对混合法系发展的推动作用、影响的途径和方式、殖民主义对混合法系发展趋势的影响等三个方面来探讨殖民主义对混合法系发展的影响也是具有重大的实践意义。
参考文献:
[1]Kjell A Modeer. Mixed Legal Systems and Coloniality, Lund University,Sweden.
[2]T.B.Smith, Studies Critical and Comparatise﹙1962﹚;Joseph Dainow, The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil and in Mixed Jurisdictions﹙1974﹚.
[3]William Tetley, Mixed Jurisdictions: Common Law vs.Civil Law, Louisiana Law Review677﹙2000﹚.
[4]Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems and the Myth of Pure Laws, Louisiana Law Review, Summer, 2007, 67 La.L.Rev. 1205
[5]Frederick Cooper Colonialism in Question Theory, Knowledge, History.New York: Longman, 2002
[6]何勤華,孔晶.新中华法系的诞生——从三大法系到东亚共同体法.法学论坛.1999.
[7]武树臣.走出“法系”——论世界主要法律样式.中外法学.1995.
[8]Christopher L.Blakesley, The Impact of a Mixed Jurisdiction on Legal Education, Scholarship and Law in Palmer.ed, Louisiana.