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摘要：忠诚协议是随着社会经济的发展，人们法律、维权意识的提高而产生在司法实践中的新现象，随之也产生了很多关于忠诚协议效力的学说和观点。充分结合目前实践中的众多案例和忠诚协议的发展，研究其效力是很有必要的。
关键词：忠诚协议；婚姻本质；婚姻的社会属性
夫妻之间的忠诚协议是指，夫妻双方在结婚期间经过平等协商、真实表意而达成的约定，对于这种约定，一直以来无论在学术界还是司法实务界都是众说纷纭，没有一个定论。现在，笔者就从下面几个角度来探讨夫妻忠诚协议的本质以及效力。
一、关于婚姻的本质
讨论夫妻之间忠诚协议的前提是，我们先要理解婚姻的本质。婚姻从不同的意义上讲，是一种身份，一种契约，一种财产形式，一种信托关系，是一个法律实体或者主权，而最为人们普遍认可的是婚姻是身份或者契约之说。①所以，婚姻制度的研究基本上还限缩在社会学或法哲学等领域。但在笔者看来，婚姻更应该站在在经济学角度去研究。理由如下：第一，家庭是社会的基础，社会是由无数家庭和个体组建起来的组织体，而家庭在其中起着尤为重要的作用。这个根源是婚姻的自然属性，即人会本能地为了维护和经营自己的家庭而去充分地发挥主观能动性，去极大地创造财富，形成促进社会经济发展的源源不断的动力。所以婚姻对于社会经济的作用是值得去研究的。第二，婚姻作为联系两个个体乃至两个家庭的纽带不是与生俱来的，是后天经过双方相互交往或者其他原因结合而成的。所以，对于处在婚姻关系中的个体，必须在建立婚姻关系之前就有一种投资的眼光。因为一个理性的人为了得到一段婚姻，他首先得考虑需要花费多大的成本，是否可以接受这个成本，其收益能否大于其预期。双方结婚时候一方给对方的彩礼、宴请、买车、买房可以看作是成立婚姻的前期投资，而在双方权衡利弊组建了婚姻关系以后，双方共同经营婚姻，夫妻之间相互扶助、相互忠诚等便是一系列地再投资。如此为前提，我们再引入夫妻忠诚协议，就可以把它当作双方在投资以前或者过程中所进行的担保。忠诚协议这个担保的目的就是为了防止双方共同的投资——婚姻，不受其中一方的不忠诚行为而损害，或是当因过错方的不忠诚行为而受到损害以后，对无过错方的一种损害填补。在经济学上，这样可以做到各方利益最大化，是值得提倡的。所以在经济学角度研究婚姻，我们可以得出，夫妻之间签订忠诚协议是合理可行的。
二、夫妻间的忠实义务受道德调整还是法律调整
有人认为，夫妻之间的忠实义务虽然在《婚姻法》第四条中有规定，但是它只是一个价值导向条款，而且《中华人民共和国婚姻法解释（一）》也规定此条具有不可诉性。而且在不影响他人的情况下，法律不应干涉私人生活。所以法律无需干涉夫妻之间应该怎么做，自有道德去评价。本人对此持否定态度，首先，婚姻的本质是一种社会交互行为，婚姻关系至少会调整夫妻双方的权利义务，而且家庭作为社会中不可缺少的部分，法律作为稳定社会秩序的手段，当然也有必要调整夫妻之间的权利义务关系。法律关系的内容是权利和义务，根据权利和义务的对等性，夫妻双方在结婚以后便享有了婚姻带来的利益，比如，婚姻带来的稳定感和归属感，性的满足，夫妻一方对另一方的忠实以及得到对方照顾等利益。一个人在享受着利益的同时，法律便要求其履行一定的义务，比如夫妻双方要相互扶助，相互忠诚等义务。权利和义务的对等只存在法律范畴中，而不存在于道德领域。如果一个人在享受着婚姻带给他的利益的同时，却违背夫妻忠诚义务，甚至做一些伤害对方的事情，权利和义务之间就会不对等，而此时，需要通过法律来进行干涉从而实现这个对等。如何解决理论界的争论，可以这样理解，成立婚姻关系的基础是两个人。马克思科学社会主义认为，人具有自然属性和社会属性。而人的社会属性是人的本质属性，是区别于其他动物的根本所在。由于是人的结合，婚姻也应该有两个属性，自然属性是随着人性、伦理与生俱来的，比如说性、对自由的追求等，那么这部分由道德去规范调整。而婚姻的社会属性，涉及到人与人之间的权利义务关系，所以这部分就得由法律规范调整。所以，婚姻既受到道德的调整，同时也受到法律的调整。而我们无需纠结到底受其中哪一个调整。
三、忠诚协议能否违背“法定大于约定”
现在在理论界，绝大多数的学者认为，忠诚协议总的来说是一项关于约束夫妻双方人身关系的契约（合同），而法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同调整。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”单从忠诚协议的外观以及合同法调整的范围来看，忠诚协议不应该适用合同法，但是这并不能说明忠诚协议没有效力。第一，我们不能简单地把夫妻忠诚协议认定为只是一份调整人身关系的合同。实际上，忠诚协议不仅涉及人身关系，它却更重视因人身关系而产生的财产关系，追根到底它是对夫妻之间出现违背忠实义务的一种补偿。比如，现实中常常出现的忠诚协议多规定，一方因违背夫妻忠实义务（多指婚外情），在离婚时过错方要赔偿一定地精神损失费或违约金。人身关系只是这个合同产生的基础，而它调整的却是财产关系。第二，法律适用只有在纠纷产生时候才会出现。夫妻之间根据双方自愿，真实表意签订忠诚协议首先属于民事关系，只要其不违背法律的禁止性规定和善良风俗，我们就不能够干涉。根据权威机构的调查发现，在签订忠诚协议的已婚夫妇之间，因离婚而产生纠纷的人，只占很小的一部分。既然签订了忠诚协议更能迎合婚姻法的价值取向，更能保障各方权益，并且不侵害其他人的权益，那么法律就应该认可它的效力。第三，忠诚协议虽然是约定，但是在民法领域，在遵循法律的基础上，即无论是法律的强行性规定还是任意性规定，约定是可以将法定具体化的。举个很简单的例子，原《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或接受服务费用的一倍。”这是大家都知道的消法的双倍赔偿规定，但是如果消费者和经营者根据意思自治签订，满足一定条件，经营者愿承担三倍的赔偿，这是有效的，它并不违背“法定大于约定”。所以，夫妻忠诚协议，只要不违背法律以及影响第三人，符合双方意思自治，那么它便是真实有效的，就能成为法官断案的依据。
四、夫妻忠诚协议的局限和完善
当然，文章在支持了夫妻忠诚协议的观点以后，也必须指出实践中忠诚协议的局限以及完善途径。现实生活中，夫妻忠诚协议形形色色，其中必然有一些协议或者条款会与现有的法律法规产生冲突从而导致其协议无效或者没有可行性。出现最多的是有一些忠诚协议中涉及到对人身权利的严重侵害，比如协议规定出轨者离婚后永不得再婚，甚至自伤等，这个是完全没有效力的，因为它违背了宪法赋予的与生俱来的人身权和生命健康权。还有一些协议因规定的不明确，无法对当事人的行为进行定性而导致没有可行性。比如说协议中写明，一方不得勾搭异性，却没有解释何种行为是勾搭异性的行为，从而导致无法认定当事人的行为，此条款也无操作性而言。笔者认为将夫妻忠诚协议规范化是解决上述问题的主要途径。首先，将夫妻忠诚协议上升到法律高度，可以将其纳入合同法范畴，因为夫妻忠诚协议的基础虽然是人身关系，但依照其规定的内容却是财产关系，所以仍属于合同法调整的范围。这样就能利用《合同法解释（二）》第二十九条来解决违约金过高的问题。其次，夫妻双方在签订忠诚协议时一定要理性并且遵循法律，必要时可以请专业人员草拟，这样可以增强协议的可操作性。最后，提倡忠诚协议公证制度。虽然笔者认为忠诚协议本身是合法有效的，但是将其公证化有两点好处：①提升忠诚协议的法律地位，使得夫妻双方更加重视，减少纠纷的出现。②公证人员公证前对协议作专业审查，对于违反法律法规或者善良风俗的协议或条款可以让当事人重新作出。
五、结语
由于社会纷繁复杂，夫妻忠诚协议的出现就是因为要满足一部分群体的需要而产生的，其产生的依据来源于《民法通则》中关于民事行为效力的规定，并且不影响第三人的合法权益，在实践中，大大简化了法官对于一些离婚案件的断案，节省了司法资源，提高了社会民众的法律意识。民众完全可以依据各自特定的情形，选择签或者不签忠诚协议，以及如何拟定忠诚协议的内容。所以不会出现有一些学者危言耸听的后果，比如伦理道德的退化甚至沦丧，爱情不再存活于婚姻中等等。笔者认为夫妻忠诚协议在不远的将来一定能够越来越规范，越来越发挥其在婚姻中的作用。
注释：
①蒋月著：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社2007年版，第37页。
参考文献：
[1]谭仁杰.论建立婚姻经济学[J].武汉大学学报，1990,（4）
[2]田园，曹险峰.夫妻忠实义务的法理学思考[J].理论研究，当代法学2002：（6）
[3]宋豫，李健.夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析[J].重庆工商大学学报，2012,29（3）：83-90.
作者简介：
聂宇博（1987～），男，山西晋中市人，在读研究生，内蒙古大学2012级法律硕士，研究方向为民商领域。
关键词：忠诚协议；婚姻本质；婚姻的社会属性
夫妻之间的忠诚协议是指，夫妻双方在结婚期间经过平等协商、真实表意而达成的约定，对于这种约定，一直以来无论在学术界还是司法实务界都是众说纷纭，没有一个定论。现在，笔者就从下面几个角度来探讨夫妻忠诚协议的本质以及效力。
一、关于婚姻的本质
讨论夫妻之间忠诚协议的前提是，我们先要理解婚姻的本质。婚姻从不同的意义上讲，是一种身份，一种契约，一种财产形式，一种信托关系，是一个法律实体或者主权，而最为人们普遍认可的是婚姻是身份或者契约之说。①所以，婚姻制度的研究基本上还限缩在社会学或法哲学等领域。但在笔者看来，婚姻更应该站在在经济学角度去研究。理由如下：第一，家庭是社会的基础，社会是由无数家庭和个体组建起来的组织体，而家庭在其中起着尤为重要的作用。这个根源是婚姻的自然属性，即人会本能地为了维护和经营自己的家庭而去充分地发挥主观能动性，去极大地创造财富，形成促进社会经济发展的源源不断的动力。所以婚姻对于社会经济的作用是值得去研究的。第二，婚姻作为联系两个个体乃至两个家庭的纽带不是与生俱来的，是后天经过双方相互交往或者其他原因结合而成的。所以，对于处在婚姻关系中的个体，必须在建立婚姻关系之前就有一种投资的眼光。因为一个理性的人为了得到一段婚姻，他首先得考虑需要花费多大的成本，是否可以接受这个成本，其收益能否大于其预期。双方结婚时候一方给对方的彩礼、宴请、买车、买房可以看作是成立婚姻的前期投资，而在双方权衡利弊组建了婚姻关系以后，双方共同经营婚姻，夫妻之间相互扶助、相互忠诚等便是一系列地再投资。如此为前提，我们再引入夫妻忠诚协议，就可以把它当作双方在投资以前或者过程中所进行的担保。忠诚协议这个担保的目的就是为了防止双方共同的投资——婚姻，不受其中一方的不忠诚行为而损害，或是当因过错方的不忠诚行为而受到损害以后，对无过错方的一种损害填补。在经济学上，这样可以做到各方利益最大化，是值得提倡的。所以在经济学角度研究婚姻，我们可以得出，夫妻之间签订忠诚协议是合理可行的。
二、夫妻间的忠实义务受道德调整还是法律调整
有人认为，夫妻之间的忠实义务虽然在《婚姻法》第四条中有规定，但是它只是一个价值导向条款，而且《中华人民共和国婚姻法解释（一）》也规定此条具有不可诉性。而且在不影响他人的情况下，法律不应干涉私人生活。所以法律无需干涉夫妻之间应该怎么做，自有道德去评价。本人对此持否定态度，首先，婚姻的本质是一种社会交互行为，婚姻关系至少会调整夫妻双方的权利义务，而且家庭作为社会中不可缺少的部分，法律作为稳定社会秩序的手段，当然也有必要调整夫妻之间的权利义务关系。法律关系的内容是权利和义务，根据权利和义务的对等性，夫妻双方在结婚以后便享有了婚姻带来的利益，比如，婚姻带来的稳定感和归属感，性的满足，夫妻一方对另一方的忠实以及得到对方照顾等利益。一个人在享受着利益的同时，法律便要求其履行一定的义务，比如夫妻双方要相互扶助，相互忠诚等义务。权利和义务的对等只存在法律范畴中，而不存在于道德领域。如果一个人在享受着婚姻带给他的利益的同时，却违背夫妻忠诚义务，甚至做一些伤害对方的事情，权利和义务之间就会不对等，而此时，需要通过法律来进行干涉从而实现这个对等。如何解决理论界的争论，可以这样理解，成立婚姻关系的基础是两个人。马克思科学社会主义认为，人具有自然属性和社会属性。而人的社会属性是人的本质属性，是区别于其他动物的根本所在。由于是人的结合，婚姻也应该有两个属性，自然属性是随着人性、伦理与生俱来的，比如说性、对自由的追求等，那么这部分由道德去规范调整。而婚姻的社会属性，涉及到人与人之间的权利义务关系，所以这部分就得由法律规范调整。所以，婚姻既受到道德的调整，同时也受到法律的调整。而我们无需纠结到底受其中哪一个调整。
三、忠诚协议能否违背“法定大于约定”
现在在理论界，绝大多数的学者认为，忠诚协议总的来说是一项关于约束夫妻双方人身关系的契约（合同），而法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同调整。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”单从忠诚协议的外观以及合同法调整的范围来看，忠诚协议不应该适用合同法，但是这并不能说明忠诚协议没有效力。第一，我们不能简单地把夫妻忠诚协议认定为只是一份调整人身关系的合同。实际上，忠诚协议不仅涉及人身关系，它却更重视因人身关系而产生的财产关系，追根到底它是对夫妻之间出现违背忠实义务的一种补偿。比如，现实中常常出现的忠诚协议多规定，一方因违背夫妻忠实义务（多指婚外情），在离婚时过错方要赔偿一定地精神损失费或违约金。人身关系只是这个合同产生的基础，而它调整的却是财产关系。第二，法律适用只有在纠纷产生时候才会出现。夫妻之间根据双方自愿，真实表意签订忠诚协议首先属于民事关系，只要其不违背法律的禁止性规定和善良风俗，我们就不能够干涉。根据权威机构的调查发现，在签订忠诚协议的已婚夫妇之间，因离婚而产生纠纷的人，只占很小的一部分。既然签订了忠诚协议更能迎合婚姻法的价值取向，更能保障各方权益，并且不侵害其他人的权益，那么法律就应该认可它的效力。第三，忠诚协议虽然是约定，但是在民法领域，在遵循法律的基础上，即无论是法律的强行性规定还是任意性规定，约定是可以将法定具体化的。举个很简单的例子，原《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或接受服务费用的一倍。”这是大家都知道的消法的双倍赔偿规定，但是如果消费者和经营者根据意思自治签订，满足一定条件，经营者愿承担三倍的赔偿，这是有效的，它并不违背“法定大于约定”。所以，夫妻忠诚协议，只要不违背法律以及影响第三人，符合双方意思自治，那么它便是真实有效的，就能成为法官断案的依据。
四、夫妻忠诚协议的局限和完善
当然，文章在支持了夫妻忠诚协议的观点以后，也必须指出实践中忠诚协议的局限以及完善途径。现实生活中，夫妻忠诚协议形形色色，其中必然有一些协议或者条款会与现有的法律法规产生冲突从而导致其协议无效或者没有可行性。出现最多的是有一些忠诚协议中涉及到对人身权利的严重侵害，比如协议规定出轨者离婚后永不得再婚，甚至自伤等，这个是完全没有效力的，因为它违背了宪法赋予的与生俱来的人身权和生命健康权。还有一些协议因规定的不明确，无法对当事人的行为进行定性而导致没有可行性。比如说协议中写明，一方不得勾搭异性，却没有解释何种行为是勾搭异性的行为，从而导致无法认定当事人的行为，此条款也无操作性而言。笔者认为将夫妻忠诚协议规范化是解决上述问题的主要途径。首先，将夫妻忠诚协议上升到法律高度，可以将其纳入合同法范畴，因为夫妻忠诚协议的基础虽然是人身关系，但依照其规定的内容却是财产关系，所以仍属于合同法调整的范围。这样就能利用《合同法解释（二）》第二十九条来解决违约金过高的问题。其次，夫妻双方在签订忠诚协议时一定要理性并且遵循法律，必要时可以请专业人员草拟，这样可以增强协议的可操作性。最后，提倡忠诚协议公证制度。虽然笔者认为忠诚协议本身是合法有效的，但是将其公证化有两点好处：①提升忠诚协议的法律地位，使得夫妻双方更加重视，减少纠纷的出现。②公证人员公证前对协议作专业审查，对于违反法律法规或者善良风俗的协议或条款可以让当事人重新作出。
五、结语
由于社会纷繁复杂，夫妻忠诚协议的出现就是因为要满足一部分群体的需要而产生的，其产生的依据来源于《民法通则》中关于民事行为效力的规定，并且不影响第三人的合法权益，在实践中，大大简化了法官对于一些离婚案件的断案，节省了司法资源，提高了社会民众的法律意识。民众完全可以依据各自特定的情形，选择签或者不签忠诚协议，以及如何拟定忠诚协议的内容。所以不会出现有一些学者危言耸听的后果，比如伦理道德的退化甚至沦丧，爱情不再存活于婚姻中等等。笔者认为夫妻忠诚协议在不远的将来一定能够越来越规范，越来越发挥其在婚姻中的作用。
注释：
①蒋月著：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社2007年版，第37页。
参考文献：
[1]谭仁杰.论建立婚姻经济学[J].武汉大学学报，1990,（4）
[2]田园，曹险峰.夫妻忠实义务的法理学思考[J].理论研究，当代法学2002：（6）
[3]宋豫，李健.夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析[J].重庆工商大学学报，2012,29（3）：83-90.
作者简介：
聂宇博（1987～），男，山西晋中市人，在读研究生，内蒙古大学2012级法律硕士，研究方向为民商领域。