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【摘要】 深海是21世纪的新疆域。一个完善的深海资源开发投资制度，是投资者和深海采矿业的福音，必将促进私人投资者在深海海底区域资源勘探开发中发挥主体作用。《联合国海洋法公约》第十一部分确立的国际海底区域开发制度并没有顾及私人投资者参与深海资源开发的特殊需要，而现行的国际投资法制也不能满足国际海底区域这个特殊的疆域的投资对制度的需求。一个各海洋大国深海海底资源商业性开发的时代即将来临，它呼唤一个旨在促进和保护深海资源开发投资的制度。
【关键词】深海资源开发 国际投资制度 联合国海洋法公约 “区域”
【中图分类号】D99 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.18.003
中国深海资源开发亟需制度与法律支撑
随着科学技术的迅猛发展，人类活动的范围从陆地扩展到海洋，从近海扩展到远洋，从浅海延伸到深海，而國际深海活动的重心已经从深海勘探，过渡到深海资源的开发和利用。以采矿为例，上个世纪50年代，研究人员发现了深海海底区域多金属结核及其经济潜力。从50年代末起，一些跨国公司开始开展多金属结核的海上勘探活动；到70年代末，对第一代具有商业开发前景的多金属结核矿区进行了试开采。此后，由于国际金属市场的原因，跨国公司减缓了国际海底区域活动的步伐，以政府资助的实体为主的活动逐步取代了跨国公司的活动。同时，西方主要工业化国家利用技术与资金优势，纷纷投入巨资开展富钴结壳和其它深海底资源的勘查开发研究。进入21世纪，多金属硫化物和富钴结壳资源成为国际海底矿区申请的热点。近年来，天然气水合物、深海稀土资源成为国际社会关注的新焦点。①就西方主要工业国家的技术能力而言，深海采矿已经逐步经历了实验室阶段、试开发阶段，进而过渡到商业上可行的采矿阶段。它们已经完成深海资源勘探活动和深海开发的技术储备，未来几年来即可进入大规模商业化的深海采矿。
多年来，我国积极参与国际海底区域活动，先后组织开展了40余个大洋调查航次，相继申请获得了多金属结核、多金属硫化物、富钴结壳等资源的勘探合同区。②与此同时，中国在深海勘探的装备上获得了突破，研发了以“蛟龙”号载人潜水器、“海龙”号无人缆控潜水器、“潜龙”系列无人无缆潜水器为代表的深海勘查技术装备，为人类认识深海、和平利用深海资源发挥了重要作用。
无论在先进的工业化国家还是中国，深海资源开发都存在技术成本高、投资风险大、环境污染可控性不确定的问题；与此同时，开发通常通过跨行业、跨学科、跨国界的合作方式进行。但是，与先进的工业化国家相比，中国在深海开发方面具有其自身的特点，也存在很大的差异：
第一，在开发技术上还有很大差距，在深海矿产开发上基本上尚处于实验室阶段。在深海资源商业化开发时代即将来临时，我国如不迎头赶上，将与深海资源开发产业失之交臂，将与人类的新疆界的开发利用无缘。第二，西方国家的深海采矿的主体依然是跨国公司，私人直接投资于深海开发；而在中国现阶段，深海资源开发由政府和国有企业垄断进行。政府从国家整体利益发展的角度出发，可以集中人力、物力和财力投入深海开发。不过，由于垄断的存在，政府在从事深海资源开发时缺乏竞争性、激励机制、敏感性，容易出现“政府失灵”的现象并导致深海资源开发的低效。随着国家越来越专注于为海洋事务提供公共产品，如用于海洋资源开发、海洋环境保护和海洋权益维护以及与海洋开发状况密切相关的各种政策制度、服务项目和基本设施等，③国内参与国际海底活动的主体将有可能趋于多元，包括外国投资者在内的私人投资者必将成为国际海底采矿的主体。这就需要适当的制度特别是国际投资法律制度提供支撑。
私人投资者参与深海资源开发的法律框架：现实与需要
深海投资开发有关的法律框架。1982年通过、1994年生效的《联合国海洋法公约》（简称《海洋法公约》）将国际海底区域及其资源确定为人类的共同继承财产。任何国家不应对国际海底区域及其资源主张或行使主权或主权权利，由国际海底管理局代表全人类行使。
在《海洋法公约》第十一部分确立的“区域”内资源勘探开发的法律制度框架下，国际海底管理局于2000年发布了《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》，④2010年发布了《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》，⑤2012年发布了《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》，⑥这三个规章的出台为世界各国申请勘探区块提供了指南。
依据《海洋法公约》，缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国公民、法人或者其他组织依照《公约》规定，在国际海底区域内开展资源勘探、开发活动。各国依据《海洋法公约》及相关规章在其国内法中确立了行政审查、环境保护、安全保障、执法监督、法律责任等制度，为规范各国承包者在“区域”内活动提供了重要依据。到目前为止，包括美国、英国、法国、德国、日本、捷克、库克群岛、斐济、汤加、新加坡、比利时等在内的14个国家已完成了专门针对深海资源勘探开发的国内立法。⑦
我国是参与深海活动的主要国家之一；深海立法有利于对我国深海海底区域资源勘探、开发活动的合理管控，促进其向科学、合理、安全和有序的方向发展；有利于规范我国深海海底区域资源勘探、开发的承包者全面履行勘探合同，加强深海海底区域环境保护，促进深海海底区域资源的可持续利用，维护全人类共同利益。2016年2月26日通过的《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》（简称《深海法》）⑧就是第一部规范我国公民、法人或者其他组织在国家管辖范围以外海域从事深海海底区域资源勘探、开发活动的法律。
与深海资源开发有关的国际投资法问题。一是外国私人投资者的准入。外国投资者能否与本国的投资者一起共同投资参与深海开发，这实际上属于国际投资法的准入问题。《海洋法公约》规定：
“‘区域’内活动应依第3款的规定： （a）由企業部进行，和
（b）由缔约国或国营企业、或在缔约国担保⑨下的具有缔约国国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人或法人、或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方的任何组合，与管理局以协作方式进行。”⑩
可见，“区域”除了由国际海底管理局企业部自己开发外，缔约国及其国有企业，以及在缔约国提供担保情形下的缔约国的自然人和法人，及其前述组合均可投资参与。换言之，私人投资者可以参与深海开发活动，但前提是获得其缔约国的担保。?
这里出现一个问题，一个缔约国的投资者如果没有获得缔约国政府的担保，就无法与其他缔约国政府、国有企业和该国的自然人和法人一起投资深海开发。这个担保（sponsorship）实际上就是一个私人投资的准入障碍。现行的《海洋法公约》关于“每一申请者应由其国籍所属的缔约国担保”的规定，?使得缔约国不可能禁止外国私人投资者与本国政府、国有企业和本国的自然人和法人一起投资深海开发，实际上，使外国投资者关于参与投资开发深海资源的商业决定置于本国的裁量之下，而这个过程是容易受到国与国之间的关系的影响的。为此，有必要明确程序，使缔约国只能在国家安全、环境保护需要等少数例外情形下，才可以拒绝提供担保。?
二是国际海底管理局的干预。国际投资法律制度的核心内容之一，是投资东道国对外国投资的征收，即相应的补偿制度。但在国际海底资源开发中，按照《海洋法公约》规定，国际海底管理局是主管深海海底区域资源勘探、开发的国际组织，缔约国的自然人、法人和其他组织按照《海洋法公约》和国际海底管理局规章的规定和要求，向国际海底管理局提交勘探、开发申请，获得核准，签订勘探、开发合同成为承包者后，方可从事勘探、开发活动。承包者在合同期内，依法取得对深海海底区域合同区内特定资源的专属勘探、开发权。承包者这种专属权利受到国际法的承认和保护。与投资者发生法律关系的是国际海底局，不存在投资东道国，只有投资者母国。事实上包括投资者母国在内的任何国家和国际海底管理局都无权也无法直接征收投资的财产，因此，就不存在直接征收和补偿的问题。
这里复杂的是间接征收及其补偿问题：第一，如果国际海底管理局被认为违反与投资者之间的许可条件进行干预，那么国际海底局的行为是否构成间接征收？《海洋法公约》虽然明确规定海底管理局的行为“应不影响按照现有合同取得的权利”，也即表明国际海底管理局无权撤销许可，但《海洋法公约》赋予国际海底管理局保护消费者、防止区域开发垄断、保护海底环境的职权，以及进行有关审查的权力，表明公约为国际管理局干预开发留下了空间。那么，一旦这样的干预发生，是否构成对投资者的间接征收？从有利于投资者的角度进行解释，结论应该是肯定的；如果从人类共同财产出发，虽然可以避免征收认定的麻烦，但也会产生抑制私人投资参与深海开发的后果。因此，这里存在一个《海洋法公约》的解释问题。第二，如上所述，《海洋法公约》确立了缔约国担保制度，但没有规定该担保可否被撤销；如果为外国私人投资者参与深海开发提供担保的缔约国撤销担保，那么遭受不利影响的外国私人投资者能否据此认为这构成间接征收？另外，有的缔约国内法规定，在本国投资者在向国际海底管理局提交申请前，需要事先获得本国相关机关的许可。?假设在投资者获得本国有关机关的许可，在获得国际海底管理局之前，就被同一国内机构撤销，是否构成征收？或假设在投资者在先后获得本国有关机构的许可和国际海底管理局的许可后，国内机构撤销许可，是否构成征收？这个问题，无论《海洋法公约》还是缔约国的国内法，均无法直接回答。从《海洋法公约》的角度，虽然缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国自然人、法人或者其他组织依照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动，?但是否可以以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动呢？从《海洋法公约》确立的缔约国担保制度看来，这种监管责任相当程度上是通过担保制度来履行的。从各国的实践看，缔约国似乎有权以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动。?这样，国内法有关许可的规定实际上就被置于国际海底管理局的许可之上，这是否符合《海洋法公约》的目的和宗旨，还有赖于对《海洋法公约》的相关条款的权威解释。
三是技术转让。对投资者技术转让实施的要求，是国际投资法制的内容之一。对深海采矿而言，技术的重要性不言而喻；技术转让对于扩大深海资源开发的参与面，尤其是发展中国家的参与，犹为重要。
《海洋法公约》规定，国际海底管理局“应按照本公约采取措施，以：
（a）取得有关“区域”内活动的技术和科学知识；并
（b）促进和鼓励向发展中国家转让这种技术和科学知识，使所有缔约国都从其中得到利益。
为此，管理局和各缔约国应互相合作，以促进有关“区域”内活动的技术和科学知识的转让，使企业部和所有缔约国都从中得到利益。它们应特别倡议并推动：
（a）将有关“区域”内活动的技术转让给企业部和发展中国家的各种方案，除其他外，包括便利企业部和发展中国家根据公平合理的条款和条件取得有关的技术；
（b）促进企业部技术和发展中国家本国技术的进展的各种措施，特别是使企业部和发展中国家的人员有机会接受海洋科学和技术的训练和充分参加“区域”内活动。”?
这些关于国际海底管理局和发展中国国家获取或受让投资者的有关技术的规定，从国际投资法的视角，存在被解释成允许强制许可的可能性。?
四是参与深海开发投资的外国私人投资者的救济。无论是准入的情形，还是可能的征收的情形，或是可能的技术转让的情形，都存在一个救济的问题，也就是说，参与深海开发投资的外国私人投资者能否和如何寻求救济的问题。按照法理，任何针对缔约国政府的行为，可以在缔约国境内寻求救济；而针对国际海底管理局的可能干预行为，无法在缔约国境内寻求救济。至于国际救济的问题，投资者（承包者）与国际海底管理局的合同，自然可以被利用来寻求针对国际海底管理局的国际救济。问题是参与深海开发投资的外国私人投资者可否寻求针对缔约国政府的国际救济，如国际仲裁。这个问题的答案取决于私人投资者能否利用其本国与其救济针对的国家之间的双边条约中的投资者—国家之间的争端解决机制。这个需要将有关条约的投资者—国家之间的争端解决机制条款置于国际海底区域的背景下进行解释。目前世界范围内这方面尚无案例可循。
【关键词】深海资源开发 国际投资制度 联合国海洋法公约 “区域”
【中图分类号】D99 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.18.003
中国深海资源开发亟需制度与法律支撑
随着科学技术的迅猛发展，人类活动的范围从陆地扩展到海洋，从近海扩展到远洋，从浅海延伸到深海，而國际深海活动的重心已经从深海勘探，过渡到深海资源的开发和利用。以采矿为例，上个世纪50年代，研究人员发现了深海海底区域多金属结核及其经济潜力。从50年代末起，一些跨国公司开始开展多金属结核的海上勘探活动；到70年代末，对第一代具有商业开发前景的多金属结核矿区进行了试开采。此后，由于国际金属市场的原因，跨国公司减缓了国际海底区域活动的步伐，以政府资助的实体为主的活动逐步取代了跨国公司的活动。同时，西方主要工业化国家利用技术与资金优势，纷纷投入巨资开展富钴结壳和其它深海底资源的勘查开发研究。进入21世纪，多金属硫化物和富钴结壳资源成为国际海底矿区申请的热点。近年来，天然气水合物、深海稀土资源成为国际社会关注的新焦点。①就西方主要工业国家的技术能力而言，深海采矿已经逐步经历了实验室阶段、试开发阶段，进而过渡到商业上可行的采矿阶段。它们已经完成深海资源勘探活动和深海开发的技术储备，未来几年来即可进入大规模商业化的深海采矿。
多年来，我国积极参与国际海底区域活动，先后组织开展了40余个大洋调查航次，相继申请获得了多金属结核、多金属硫化物、富钴结壳等资源的勘探合同区。②与此同时，中国在深海勘探的装备上获得了突破，研发了以“蛟龙”号载人潜水器、“海龙”号无人缆控潜水器、“潜龙”系列无人无缆潜水器为代表的深海勘查技术装备，为人类认识深海、和平利用深海资源发挥了重要作用。
无论在先进的工业化国家还是中国，深海资源开发都存在技术成本高、投资风险大、环境污染可控性不确定的问题；与此同时，开发通常通过跨行业、跨学科、跨国界的合作方式进行。但是，与先进的工业化国家相比，中国在深海开发方面具有其自身的特点，也存在很大的差异：
第一，在开发技术上还有很大差距，在深海矿产开发上基本上尚处于实验室阶段。在深海资源商业化开发时代即将来临时，我国如不迎头赶上，将与深海资源开发产业失之交臂，将与人类的新疆界的开发利用无缘。第二，西方国家的深海采矿的主体依然是跨国公司，私人直接投资于深海开发；而在中国现阶段，深海资源开发由政府和国有企业垄断进行。政府从国家整体利益发展的角度出发，可以集中人力、物力和财力投入深海开发。不过，由于垄断的存在，政府在从事深海资源开发时缺乏竞争性、激励机制、敏感性，容易出现“政府失灵”的现象并导致深海资源开发的低效。随着国家越来越专注于为海洋事务提供公共产品，如用于海洋资源开发、海洋环境保护和海洋权益维护以及与海洋开发状况密切相关的各种政策制度、服务项目和基本设施等，③国内参与国际海底活动的主体将有可能趋于多元，包括外国投资者在内的私人投资者必将成为国际海底采矿的主体。这就需要适当的制度特别是国际投资法律制度提供支撑。
私人投资者参与深海资源开发的法律框架：现实与需要
深海投资开发有关的法律框架。1982年通过、1994年生效的《联合国海洋法公约》（简称《海洋法公约》）将国际海底区域及其资源确定为人类的共同继承财产。任何国家不应对国际海底区域及其资源主张或行使主权或主权权利，由国际海底管理局代表全人类行使。
在《海洋法公约》第十一部分确立的“区域”内资源勘探开发的法律制度框架下，国际海底管理局于2000年发布了《“区域”内多金属结核探矿和勘探规章》，④2010年发布了《“区域”内多金属硫化物探矿和勘探规章》，⑤2012年发布了《“区域”内富钴铁锰结壳探矿和勘探规章》，⑥这三个规章的出台为世界各国申请勘探区块提供了指南。
依据《海洋法公约》，缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国公民、法人或者其他组织依照《公约》规定，在国际海底区域内开展资源勘探、开发活动。各国依据《海洋法公约》及相关规章在其国内法中确立了行政审查、环境保护、安全保障、执法监督、法律责任等制度，为规范各国承包者在“区域”内活动提供了重要依据。到目前为止，包括美国、英国、法国、德国、日本、捷克、库克群岛、斐济、汤加、新加坡、比利时等在内的14个国家已完成了专门针对深海资源勘探开发的国内立法。⑦
我国是参与深海活动的主要国家之一；深海立法有利于对我国深海海底区域资源勘探、开发活动的合理管控，促进其向科学、合理、安全和有序的方向发展；有利于规范我国深海海底区域资源勘探、开发的承包者全面履行勘探合同，加强深海海底区域环境保护，促进深海海底区域资源的可持续利用，维护全人类共同利益。2016年2月26日通过的《中华人民共和国深海海底区域资源勘探开发法》（简称《深海法》）⑧就是第一部规范我国公民、法人或者其他组织在国家管辖范围以外海域从事深海海底区域资源勘探、开发活动的法律。
与深海资源开发有关的国际投资法问题。一是外国私人投资者的准入。外国投资者能否与本国的投资者一起共同投资参与深海开发，这实际上属于国际投资法的准入问题。《海洋法公约》规定：
“‘区域’内活动应依第3款的规定： （a）由企業部进行，和
（b）由缔约国或国营企业、或在缔约国担保⑨下的具有缔约国国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人或法人、或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方的任何组合，与管理局以协作方式进行。”⑩
可见，“区域”除了由国际海底管理局企业部自己开发外，缔约国及其国有企业，以及在缔约国提供担保情形下的缔约国的自然人和法人，及其前述组合均可投资参与。换言之，私人投资者可以参与深海开发活动，但前提是获得其缔约国的担保。?
这里出现一个问题，一个缔约国的投资者如果没有获得缔约国政府的担保，就无法与其他缔约国政府、国有企业和该国的自然人和法人一起投资深海开发。这个担保（sponsorship）实际上就是一个私人投资的准入障碍。现行的《海洋法公约》关于“每一申请者应由其国籍所属的缔约国担保”的规定，?使得缔约国不可能禁止外国私人投资者与本国政府、国有企业和本国的自然人和法人一起投资深海开发，实际上，使外国投资者关于参与投资开发深海资源的商业决定置于本国的裁量之下，而这个过程是容易受到国与国之间的关系的影响的。为此，有必要明确程序，使缔约国只能在国家安全、环境保护需要等少数例外情形下，才可以拒绝提供担保。?
二是国际海底管理局的干预。国际投资法律制度的核心内容之一，是投资东道国对外国投资的征收，即相应的补偿制度。但在国际海底资源开发中，按照《海洋法公约》规定，国际海底管理局是主管深海海底区域资源勘探、开发的国际组织，缔约国的自然人、法人和其他组织按照《海洋法公约》和国际海底管理局规章的规定和要求，向国际海底管理局提交勘探、开发申请，获得核准，签订勘探、开发合同成为承包者后，方可从事勘探、开发活动。承包者在合同期内，依法取得对深海海底区域合同区内特定资源的专属勘探、开发权。承包者这种专属权利受到国际法的承认和保护。与投资者发生法律关系的是国际海底局，不存在投资东道国，只有投资者母国。事实上包括投资者母国在内的任何国家和国际海底管理局都无权也无法直接征收投资的财产，因此，就不存在直接征收和补偿的问题。
这里复杂的是间接征收及其补偿问题：第一，如果国际海底管理局被认为违反与投资者之间的许可条件进行干预，那么国际海底局的行为是否构成间接征收？《海洋法公约》虽然明确规定海底管理局的行为“应不影响按照现有合同取得的权利”，也即表明国际海底管理局无权撤销许可，但《海洋法公约》赋予国际海底管理局保护消费者、防止区域开发垄断、保护海底环境的职权，以及进行有关审查的权力，表明公约为国际管理局干预开发留下了空间。那么，一旦这样的干预发生，是否构成对投资者的间接征收？从有利于投资者的角度进行解释，结论应该是肯定的；如果从人类共同财产出发，虽然可以避免征收认定的麻烦，但也会产生抑制私人投资参与深海开发的后果。因此，这里存在一个《海洋法公约》的解释问题。第二，如上所述，《海洋法公约》确立了缔约国担保制度，但没有规定该担保可否被撤销；如果为外国私人投资者参与深海开发提供担保的缔约国撤销担保，那么遭受不利影响的外国私人投资者能否据此认为这构成间接征收？另外，有的缔约国内法规定，在本国投资者在向国际海底管理局提交申请前，需要事先获得本国相关机关的许可。?假设在投资者获得本国有关机关的许可，在获得国际海底管理局之前，就被同一国内机构撤销，是否构成征收？或假设在投资者在先后获得本国有关机构的许可和国际海底管理局的许可后，国内机构撤销许可，是否构成征收？这个问题，无论《海洋法公约》还是缔约国的国内法，均无法直接回答。从《海洋法公约》的角度，虽然缔约国有责任制定相关法律制度，确保本国自然人、法人或者其他组织依照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动，?但是否可以以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动呢？从《海洋法公约》确立的缔约国担保制度看来，这种监管责任相当程度上是通过担保制度来履行的。从各国的实践看，缔约国似乎有权以颁发和撤销许可的方式保证其投资者按照《海洋法公约》规定在“区域”内开展资源勘探、开发活动。?这样，国内法有关许可的规定实际上就被置于国际海底管理局的许可之上，这是否符合《海洋法公约》的目的和宗旨，还有赖于对《海洋法公约》的相关条款的权威解释。
三是技术转让。对投资者技术转让实施的要求，是国际投资法制的内容之一。对深海采矿而言，技术的重要性不言而喻；技术转让对于扩大深海资源开发的参与面，尤其是发展中国家的参与，犹为重要。
《海洋法公约》规定，国际海底管理局“应按照本公约采取措施，以：
（a）取得有关“区域”内活动的技术和科学知识；并
（b）促进和鼓励向发展中国家转让这种技术和科学知识，使所有缔约国都从其中得到利益。
为此，管理局和各缔约国应互相合作，以促进有关“区域”内活动的技术和科学知识的转让，使企业部和所有缔约国都从中得到利益。它们应特别倡议并推动：
（a）将有关“区域”内活动的技术转让给企业部和发展中国家的各种方案，除其他外，包括便利企业部和发展中国家根据公平合理的条款和条件取得有关的技术；
（b）促进企业部技术和发展中国家本国技术的进展的各种措施，特别是使企业部和发展中国家的人员有机会接受海洋科学和技术的训练和充分参加“区域”内活动。”?
这些关于国际海底管理局和发展中国国家获取或受让投资者的有关技术的规定，从国际投资法的视角，存在被解释成允许强制许可的可能性。?
四是参与深海开发投资的外国私人投资者的救济。无论是准入的情形，还是可能的征收的情形，或是可能的技术转让的情形，都存在一个救济的问题，也就是说，参与深海开发投资的外国私人投资者能否和如何寻求救济的问题。按照法理，任何针对缔约国政府的行为，可以在缔约国境内寻求救济；而针对国际海底管理局的可能干预行为，无法在缔约国境内寻求救济。至于国际救济的问题，投资者（承包者）与国际海底管理局的合同，自然可以被利用来寻求针对国际海底管理局的国际救济。问题是参与深海开发投资的外国私人投资者可否寻求针对缔约国政府的国际救济，如国际仲裁。这个问题的答案取决于私人投资者能否利用其本国与其救济针对的国家之间的双边条约中的投资者—国家之间的争端解决机制。这个需要将有关条约的投资者—国家之间的争端解决机制条款置于国际海底区域的背景下进行解释。目前世界范围内这方面尚无案例可循。