论文部分内容阅读
摘 要：公司在市场经济中扮演着十分重要的角色，公司担保不仅可以使公司财产有效增加，而且对公司信用的提升也有重大意义，但与之同时也会增加风险，损害股东、债权人的利益。随着我国法治社会建设的不断发展，《公司法》对公司担保的处理方式也从限制否认转变为赞成鼓励，在新《公司法》中，不仅承认公司拥有担保能力，而且还扩大了公司担保的范围，但是这些条文仍有许多问题，文章主要针对《公司法》在实施过程中的问题进行论述。
关键词：公司担保；担保效力；公司章程；效力认定
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0066-02
作者简介：杨纪安（1989-），男，汉族，河南许昌人，郑州大学法学院经济法学硕士研究生，研究方向：经济法基础理论。
一、公司担保之性质解析
公司对外担保是指公司以自己拥有所有权的信用或财产，为公司外的他人债务提供保证，保证在其无法清偿债务时，由保证人代为清偿，保障债权人实现债权①。公司担保可以促进市场经济流通，现其已成为公司商业经营的一種重要方法，对公司的信用与实力都有很大的提升作用。
公司担保的性质是公司经营行为。理由在于：第一，公司作为营利性组织，愿意以公司财产和信用为他人提供担保，必然以追求利益为目的，既可以是现金回报或保持互惠关系，也可以是方便在自身举债时对方可以提供担保，公司担保追求营利性与其他经营行为无异；第二，虽然我国《公司法》仍然有关于公司经营范围的规定，但是除非违反法律强制性规定，公司可以依据市场需求灵活调整自己的经营范围，以通过修改章程的方式来对公司担保的有关事项加以规定；最后，公司在市场交易过程中盈利与风险相生相伴，公司在从事交易前无论盈亏都是可以预见的，公司对外担保同样存在盈利或亏损的可能，将公司担保和常规经营行为相区别实无必要。
二、新《公司法》第16条争议之辨析
自2005年的新《公司法》修订颁行后，学界对公司担保能力有无的争论也盖棺定论，但随着新《公司法》的实施，新的问题也随之而生，如江苏银大科技有限公司的担保案等。新《公司法》第16条作为公司对外担保的最重要条款，对于在该条款的理解以及适用上主要有以下几个方面的争议：
（一）违反新《公司法》第16条的担保有无效力
《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效，但是如果真的违反了新《公司法》第16条的规定，该担保的效力是否应该依新《公司法》第16条规定来认定，又如何认定，对于这些问题可谓众说纷纭：
无效说认为：新《公司法》第16条在性质上属于效力强制性条款，而非任意性条款，若公司担保违反了新《公司法》第16条则依效力强制性规定当属无效。有效说认为：新《公司法》第16条的性质不是效力强制性规范，故若违反了该规定，公司担保行为并不是一定无效的。因为新《公司法》第16条中对公司担保行为违反该条后是有效还是无效没有做明确规定所以新《公司法》第16条并非是效力强制性规范，若公司担保行为违反了该条的规定不能当然的认定无效②。
我认为新《公司法》第16条的规定是效力强制性规定，若公司担保行为违反了该条规定则当属无效。原因在于：首先，公司一旦违反新《公司法》第16条，在损害公司自身经济利益的同时还会损害公司股东的利益。其次，新《公司法》第16条在其规定中多次出现不得必须等词语，该条毫无疑问的应为强制性规范，公司对外担保的行为假如与该条的规定背道而驰了，不应认为对外担保行为还是有效。对于无效的担保，相应的公司无需承担担保的法律责任③。
（二）公司章程与新《公司法》第16条的关系
新《公司法》第16条规定：公司可在章程中对公司担保进行规定。在逻辑上，章程与公司担保会产生以下几种情形：
1.章程禁止公司提供担保的效力
在当前的立法环境下，《公司法》对公司担保能力予以承认并进行了明确的规定，公司章程禁止公司提供担保的做法并不违反法律的强制性规定。
公司章程是公司自治的标准，是由公司的股东（大）会制定。若在公司章程中公司担保被明确禁止，这说明股东希望借此来保障公司资产的安全。公司担保属于公司自治范围，公司有自由选择是否提供担保，法律不应加以干涉。所以，当公司的章程明确禁止公司提供担保时，根据《公司法》的规定，违反章程做出的决议是可撤销的，股东可以通过法定的方式自救。其可以于六十日内，上诉至法院要求撤销相关决议来保障自己的权益④。但是是否规定担保事项为公司自由选择的结果，因此此时公司章程的规定并不违反法律的规定。
所以，当公司章程规定公司禁止提供担保时，即使公司章程没有被修改，在全体股东或2/3以上的股东同意的情况下，此时公司提供担保的决议应当被认定为合法有效的。这样的处理结果既是出于对交易安全的保护，也是出于对交易相对人的利益的保护。此时，公司出于之后的公司运营的考量，应当尽快的修改公司的章程，并到工商管理登记处进行变更。
2.章程未规定担保事项时公司担保的效力认定
在对《公司法》第16条的理解上，有一种观点认为，公司仅能在公司章程明确规定其可以对外提供担保的情况下才可以行使公司担保的权能，如果章程对于公司担保的事项未作任何的提及，那么公司就没有权利对外提供担保，但是在实践中，若公司章程对于公司担保事项未提及时，公司真的就没有权利提供担保，若公司提供了担保，那么此时担保的效力如何？
在我国立法中，依据《公司法》的相关规定并没有给章程以准确的定位，章程在判断公司担保能力中有着怎样的作用存在着较大的分歧。多数人认为肯定说，也即该条款对公司担保能力作了任意性的规定，其仅对决策机关进行了规定，并未限制公司的担保能力，即认为如果章程对公司的担保能力没有做出明确具体的否定性规定，则公司可以实施担保行为，其原因在于：私法的核心理念是意思自治，而公司法作为私法，意思自治理应也是它的核心原则。公司法主要是为了使作为民事主体的公司，在意思自治的原则的支配下，以实现盈利目的而存在的。法律不禁止的即为自由是意思自治的经典表述，法律没有明确否定公司的担保能力，那么公司就有担保的能力。同时对于公司提供担保，法律进行了程序上的规定，公司章程对担保事项的规定属于公司自主经营的范围，公司有权决定公司章程是否对公司担保事项进行规定。 三、我国公司担保立法的完善
较之1993年《公司法》，2005年《公司法》对公司担保相关事项作了较大幅度的修改与完善，对规范公司担保程序和促进担保实践，协调公司与股东的利益冲突具有积极的意义，但仍然存在一些瑕疵，尤其是具体的法律规范存在不足，更重要的是其自2006年1月1日施行至今己将近有八年时间，随着公司法的深入实施，实践中出现一些问题，这些问题仅从当前公司法条文中难以获得答案。而且2013年最新修改的《公司法》对此也没有作出任何回应，这就使公司担保规范不能在实践中发挥法律规范应有的指导作用。
（一）法律相关规定详细化并加强其可操作性
当前我国公司法有关担保的法律条款过于抽象，影响其在司法实践中发挥应有的指导作用这一缺陷，最直接的完善途径就是补充、完善公司担保的法律条文，确保用语科学清晰，消除其歧义，使法律具有操作性。具体来说，可从以下几点着手：
第一、法律在尊重公司意思自治，授权章程自主选择担保决议机构的前提下，还应当对公司普通担保作出一般性的规定，作为必要的补充。法律规定关联担保的决议机构是股东（大）会，而公司为他人债务担保的机构则由章程规定。如果公司章程对于公司担保事项没有记载或者虽有记载却未作出明确的规定，此种情形下，担保决议机构有多种可能性，容易在实践中引起困惑，更有可能为一些别有居心者利用，造成“滥保”，恶意担保等问题。因此，法律在尊重公司自治基础上还应当对公司普通担保问题作出一般性的规定，可考虑在担保规范中加入一条“除章程另行规定外，公司为他人债务提供担保的，由董事会决定”。
第二、细化违法担保的责任后果。由于公司法着重规范公司担保的程序，对于违法担保的法律效力及法律责任并没有加以规定，法官在司法实践中没有直接的法律可引用，只能在援引相关法律法规的基础上，进行自由裁量。对此，我们应在《公司法》中明确违反公司法的规定提供担保的法律效力，并建立与之相对应的法律责任体系，以确保法官在处理公司担保纠纷时有明确的法律可依。具体来说，对公司违反《公司法》第16条的担保行为，法院在判定行为无效的同时还应建立相应的责任追偿机制。一旦担保行为无效，若公司有过错的则应承担相应的缔约过失责任，弥补相对人利益的损失；但是公司在承担责任后，也有权向担保事项的责任人追偿⑤。
（二）加强公司董事、高管的义务并严格追究其责任
公司担保之所以可能会增加公司经营风险，一方面是因为作为被担保对象的债务人一旦不能按时履行到期债务，作为担保人的公司按照合同精神须承担担保责任，另一方面是因为市场经济的自发性以及个人对经济利益的追求的趋利性，公司大股东，董事、髙级管理人员利用便利条件，随意担保，恶意担保，甚至进行利益输送，从而损害公司利益。
因此，若要遏制公司董事、高管可能的不法行为，给公司担保行为创造良好的制度环境，就要强化董事、监事、高管的忠实义务和勤勉义务。对于违反忠实义务，违法对外担保的公司董事及高管，则要严格追宄其法律责任，增加违法成本，从而对其形成法律的威慑力。具体而言，可以将其违法提供担保所取得的收入收归公司所有，同时如果担保行为给公司造成了损失，其还要承担相应的赔偿责任⑥。除此之外，如果由于担保无效致使公司承担了缔约过失责任，则公司在承担责任后有权对违反义务的公司高管行使追偿权。同时，可以借鉴我国台湾地区“公司法”的规定，公司董事、高管、法定代表人违法对外担保的，担保责任由其自行负责。
[ 注释 ]
①倪建林.公司治理結构，法律与实践[M].北京：法律出版社，2001：302-358.
②王红一.公司法功能与结构法社会学分析[M].北京：北京人学出版社，2002：117-133.
③赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2003：155-168.
④乔徽.公司提供担保应注意的问题[J].中外法学，2001：17-21.
⑤陈静梅.公司为个人或股东提供担保有关法律问题的探讨[J].新金融，2001（05）：11-12.
⑥自非菜.关于公司为他人债务担保弊端的思考法律适用[J].法律适用（国家法官学院学报），2002（03）：21-23.
关键词：公司担保；担保效力；公司章程；效力认定
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0066-02
作者简介：杨纪安（1989-），男，汉族，河南许昌人，郑州大学法学院经济法学硕士研究生，研究方向：经济法基础理论。
一、公司担保之性质解析
公司对外担保是指公司以自己拥有所有权的信用或财产，为公司外的他人债务提供保证，保证在其无法清偿债务时，由保证人代为清偿，保障债权人实现债权①。公司担保可以促进市场经济流通，现其已成为公司商业经营的一種重要方法，对公司的信用与实力都有很大的提升作用。
公司担保的性质是公司经营行为。理由在于：第一，公司作为营利性组织，愿意以公司财产和信用为他人提供担保，必然以追求利益为目的，既可以是现金回报或保持互惠关系，也可以是方便在自身举债时对方可以提供担保，公司担保追求营利性与其他经营行为无异；第二，虽然我国《公司法》仍然有关于公司经营范围的规定，但是除非违反法律强制性规定，公司可以依据市场需求灵活调整自己的经营范围，以通过修改章程的方式来对公司担保的有关事项加以规定；最后，公司在市场交易过程中盈利与风险相生相伴，公司在从事交易前无论盈亏都是可以预见的，公司对外担保同样存在盈利或亏损的可能，将公司担保和常规经营行为相区别实无必要。
二、新《公司法》第16条争议之辨析
自2005年的新《公司法》修订颁行后，学界对公司担保能力有无的争论也盖棺定论，但随着新《公司法》的实施，新的问题也随之而生，如江苏银大科技有限公司的担保案等。新《公司法》第16条作为公司对外担保的最重要条款，对于在该条款的理解以及适用上主要有以下几个方面的争议：
（一）违反新《公司法》第16条的担保有无效力
《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效，但是如果真的违反了新《公司法》第16条的规定，该担保的效力是否应该依新《公司法》第16条规定来认定，又如何认定，对于这些问题可谓众说纷纭：
无效说认为：新《公司法》第16条在性质上属于效力强制性条款，而非任意性条款，若公司担保违反了新《公司法》第16条则依效力强制性规定当属无效。有效说认为：新《公司法》第16条的性质不是效力强制性规范，故若违反了该规定，公司担保行为并不是一定无效的。因为新《公司法》第16条中对公司担保行为违反该条后是有效还是无效没有做明确规定所以新《公司法》第16条并非是效力强制性规范，若公司担保行为违反了该条的规定不能当然的认定无效②。
我认为新《公司法》第16条的规定是效力强制性规定，若公司担保行为违反了该条规定则当属无效。原因在于：首先，公司一旦违反新《公司法》第16条，在损害公司自身经济利益的同时还会损害公司股东的利益。其次，新《公司法》第16条在其规定中多次出现不得必须等词语，该条毫无疑问的应为强制性规范，公司对外担保的行为假如与该条的规定背道而驰了，不应认为对外担保行为还是有效。对于无效的担保，相应的公司无需承担担保的法律责任③。
（二）公司章程与新《公司法》第16条的关系
新《公司法》第16条规定：公司可在章程中对公司担保进行规定。在逻辑上，章程与公司担保会产生以下几种情形：
1.章程禁止公司提供担保的效力
在当前的立法环境下，《公司法》对公司担保能力予以承认并进行了明确的规定，公司章程禁止公司提供担保的做法并不违反法律的强制性规定。
公司章程是公司自治的标准，是由公司的股东（大）会制定。若在公司章程中公司担保被明确禁止，这说明股东希望借此来保障公司资产的安全。公司担保属于公司自治范围，公司有自由选择是否提供担保，法律不应加以干涉。所以，当公司的章程明确禁止公司提供担保时，根据《公司法》的规定，违反章程做出的决议是可撤销的，股东可以通过法定的方式自救。其可以于六十日内，上诉至法院要求撤销相关决议来保障自己的权益④。但是是否规定担保事项为公司自由选择的结果，因此此时公司章程的规定并不违反法律的规定。
所以，当公司章程规定公司禁止提供担保时，即使公司章程没有被修改，在全体股东或2/3以上的股东同意的情况下，此时公司提供担保的决议应当被认定为合法有效的。这样的处理结果既是出于对交易安全的保护，也是出于对交易相对人的利益的保护。此时，公司出于之后的公司运营的考量，应当尽快的修改公司的章程，并到工商管理登记处进行变更。
2.章程未规定担保事项时公司担保的效力认定
在对《公司法》第16条的理解上，有一种观点认为，公司仅能在公司章程明确规定其可以对外提供担保的情况下才可以行使公司担保的权能，如果章程对于公司担保的事项未作任何的提及，那么公司就没有权利对外提供担保，但是在实践中，若公司章程对于公司担保事项未提及时，公司真的就没有权利提供担保，若公司提供了担保，那么此时担保的效力如何？
在我国立法中，依据《公司法》的相关规定并没有给章程以准确的定位，章程在判断公司担保能力中有着怎样的作用存在着较大的分歧。多数人认为肯定说，也即该条款对公司担保能力作了任意性的规定，其仅对决策机关进行了规定，并未限制公司的担保能力，即认为如果章程对公司的担保能力没有做出明确具体的否定性规定，则公司可以实施担保行为，其原因在于：私法的核心理念是意思自治，而公司法作为私法，意思自治理应也是它的核心原则。公司法主要是为了使作为民事主体的公司，在意思自治的原则的支配下，以实现盈利目的而存在的。法律不禁止的即为自由是意思自治的经典表述，法律没有明确否定公司的担保能力，那么公司就有担保的能力。同时对于公司提供担保，法律进行了程序上的规定，公司章程对担保事项的规定属于公司自主经营的范围，公司有权决定公司章程是否对公司担保事项进行规定。 三、我国公司担保立法的完善
较之1993年《公司法》，2005年《公司法》对公司担保相关事项作了较大幅度的修改与完善，对规范公司担保程序和促进担保实践，协调公司与股东的利益冲突具有积极的意义，但仍然存在一些瑕疵，尤其是具体的法律规范存在不足，更重要的是其自2006年1月1日施行至今己将近有八年时间，随着公司法的深入实施，实践中出现一些问题，这些问题仅从当前公司法条文中难以获得答案。而且2013年最新修改的《公司法》对此也没有作出任何回应，这就使公司担保规范不能在实践中发挥法律规范应有的指导作用。
（一）法律相关规定详细化并加强其可操作性
当前我国公司法有关担保的法律条款过于抽象，影响其在司法实践中发挥应有的指导作用这一缺陷，最直接的完善途径就是补充、完善公司担保的法律条文，确保用语科学清晰，消除其歧义，使法律具有操作性。具体来说，可从以下几点着手：
第一、法律在尊重公司意思自治，授权章程自主选择担保决议机构的前提下，还应当对公司普通担保作出一般性的规定，作为必要的补充。法律规定关联担保的决议机构是股东（大）会，而公司为他人债务担保的机构则由章程规定。如果公司章程对于公司担保事项没有记载或者虽有记载却未作出明确的规定，此种情形下，担保决议机构有多种可能性，容易在实践中引起困惑，更有可能为一些别有居心者利用，造成“滥保”，恶意担保等问题。因此，法律在尊重公司自治基础上还应当对公司普通担保问题作出一般性的规定，可考虑在担保规范中加入一条“除章程另行规定外，公司为他人债务提供担保的，由董事会决定”。
第二、细化违法担保的责任后果。由于公司法着重规范公司担保的程序，对于违法担保的法律效力及法律责任并没有加以规定，法官在司法实践中没有直接的法律可引用，只能在援引相关法律法规的基础上，进行自由裁量。对此，我们应在《公司法》中明确违反公司法的规定提供担保的法律效力，并建立与之相对应的法律责任体系，以确保法官在处理公司担保纠纷时有明确的法律可依。具体来说，对公司违反《公司法》第16条的担保行为，法院在判定行为无效的同时还应建立相应的责任追偿机制。一旦担保行为无效，若公司有过错的则应承担相应的缔约过失责任，弥补相对人利益的损失；但是公司在承担责任后，也有权向担保事项的责任人追偿⑤。
（二）加强公司董事、高管的义务并严格追究其责任
公司担保之所以可能会增加公司经营风险，一方面是因为作为被担保对象的债务人一旦不能按时履行到期债务，作为担保人的公司按照合同精神须承担担保责任，另一方面是因为市场经济的自发性以及个人对经济利益的追求的趋利性，公司大股东，董事、髙级管理人员利用便利条件，随意担保，恶意担保，甚至进行利益输送，从而损害公司利益。
因此，若要遏制公司董事、高管可能的不法行为，给公司担保行为创造良好的制度环境，就要强化董事、监事、高管的忠实义务和勤勉义务。对于违反忠实义务，违法对外担保的公司董事及高管，则要严格追宄其法律责任，增加违法成本，从而对其形成法律的威慑力。具体而言，可以将其违法提供担保所取得的收入收归公司所有，同时如果担保行为给公司造成了损失，其还要承担相应的赔偿责任⑥。除此之外，如果由于担保无效致使公司承担了缔约过失责任，则公司在承担责任后有权对违反义务的公司高管行使追偿权。同时，可以借鉴我国台湾地区“公司法”的规定，公司董事、高管、法定代表人违法对外担保的，担保责任由其自行负责。
[ 注释 ]
①倪建林.公司治理結构，法律与实践[M].北京：法律出版社，2001：302-358.
②王红一.公司法功能与结构法社会学分析[M].北京：北京人学出版社，2002：117-133.
③赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2003：155-168.
④乔徽.公司提供担保应注意的问题[J].中外法学，2001：17-21.
⑤陈静梅.公司为个人或股东提供担保有关法律问题的探讨[J].新金融，2001（05）：11-12.
⑥自非菜.关于公司为他人债务担保弊端的思考法律适用[J].法律适用（国家法官学院学报），2002（03）：21-23.