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摘要：以法益衡量原则作为变量设计的思路，建立防卫过当案件罪刑关系的回归模型。第一次回归结果显示，虽然总体上防卫过当案件实现了罪刑相称，但作为基础罪量的危害结果和罪过对刑量的影响差距过大，罪过对刑量的影响极弱。第二次回归结果进一步表明，即便加入了七个情节罪量，危害结果也对防卫过当案件的刑量起着绝对支配作用。造成上述情况的原因在于法益衡量原则向量刑结果中心主义的异化。应当树立法益衡量原则下的综合量刑观，不仅应综合衡量实际发生的损害，还应综合衡量不法侵害可能造成的损害。在量刑指导意见中应当规定防卫过当的量刑准则以实现量刑规范化。
关键词：防卫过当;法益衡量;罪刑关系;回归分析
基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“再犯罪风险评估视野下中国监禁刑改革实证研究”（20YJA820012）;上海市浦江人才计划资助项目“罪犯风险评估制度的本土化构建实证研究”（2020PJC106）
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）07-0130-07
一、问题与研究进路
（一）法益衡量与防卫过当的诸问题
因为所持的价值立场与方法论的不同，关于正当防卫的正当化根据似乎陷入了非此即彼的“旋转门式的讨论”之中。持二元的行为无价值论渐成为有力学说，以结果无价值论为导向的法益衡量说或优势利益说受到了难以避免的批评。劳东燕教授认为基于结果主义逻辑的结果无价值论在正当化事由根据方面采取的是法益衡量说，这种“结果==>行为”无论从解释论还是从方法论、逻辑或刑事政策的角度看都存在缺陷，从而导致广泛地认定防卫过当，过于缩小正当防卫的范围。① 以行为无价值为基调的保护与法确证说贯彻了“行为==>结果”的正当防卫的考察径路，主张防卫限度必需说、主观故意或过失说、行为与结果过当双重条件说、不法判断一般标准说等。但完全放弃法益衡量在正当防卫限度中的考察或无法真正实现理论自洽。张明楷教授指出，违法性阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在正当化事由的状态中，不违法的根据就在于所保护的利益要优于受到较低评价的利益，故本质上仍然需要对利害双方的利益进行比较和衡量。② 不得不承认，在对紧急行为的违法判断逻辑结果中，若抛弃法益衡量的法理，法确证说无法说明为保护微小利益的情况下防卫行为的严格限制。即便秉持防卫限度必要说为通说的德国，有学者也不得不承认法益衡量在保护微小利益情况下防卫行为中的价值。施特拉腾韦特和库伦教授认为防卫的必要性是从利益冲突的一般前提下推导出来的结论，而只有当为了挽救一个法益不可避免地要侵害另一个法益时，才出现利益冲突。如果有几种方式可供选择，则只能选择侵害或者威胁最小的。比如使用拳头足以自卫时，就不能使用武器。两位教授进而认为：“确切地说，上述情况是直接从利益衡量的基本思想出发，对正当防卫权作出了限制，被制止的损害和为了防卫所必需的对法益的损害之间的差异，不能超过所有的限度。那种防卫者要保护的法益与所威胁到的法益之间的适当性并不重要的规则过去得到了广泛的认可，但现在却已过时。”③ 同样在我们国家，即便否定法益衡量说而坚持必要说的学者，也仅认为“原则上放弃法益均衡的考量”。④ 当防卫行为损害的法益与保护的法益并不悬殊时，无论采取法确证原理还是法益衡量原理都能够得出妥当的结论，但当两个法益相差悬殊时，又应当“例外考虑法益均衡”。如梁根林教授就指出，根据防卫行为维度的保护与法秩序确证，司法者在裁判正当防卫案件时，原则上只要认为防卫行为是为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的，即为正当防卫，但并不意味着防卫行为是否过当的司法裁判，就不需要在防卫行为对不法侵害人惹起的损害结果与不法侵害为已经或者意图造成的侵害结果之间进行任何的利益衡量。⑤
当需要考察的两个法益之间相差并不悬殊时，保护与法确证说、法益衡量说两者都能够成为解释根据，但当两个法益之间相差悬殊时，保护与法确证说却只能凭借“例外考量”。当这种“例外考量”不能够成为特殊情况（为了保护微小法益）的正当防卫是违法性阻却事由时，不法的判断当然就集中体现在了利益权衡的结果。在防卫并不显得那么“凌厉”的日本，自然重视两个法益之间的衡量。如前田雅英教授就认为，关于不正侵害人的法益，容易认为在为了防卫正当法益的必要限度内，否定其法益性，但是未必在日本也同样有“应该对不正的侵害彻底地进行反击，即便不考虑保全侵害人的法益也是可以的”这一规范意识。⑥ 相较于日本，德国的正当防卫显得更为十分宽泛和“凌厉”。⑦ 但是即便如此，利益权衡在不少学者的正当防卫的正当化理论根据体系中仍占有重要的位置。如罗克辛教授指出，在正当化的根据的体系中，都是建立在利益权衡原则和必要性的基础之上的，在一种不可避免的冲突情况中，只要一种牺牲对于保护更高的利益是必要的，那么牺牲这种被法律制度作出较低评价的利益就是符合法律的。⑧
当于欢等案件以复杂的实践样态呈现时，即使案件事实不存在争议，但理论的主张也容易与实践的判断产生矛盾。周详教授认为，要主张于欢的行为属于正当防卫，一定要找出其他不寻常的根据或理由来给予支撑，准确来说必须采用不同于法益衡量的其他判断标准，才可能得出不同的结论;但是，“一些学者即使理论层面上原则支持防卫限度的必需说，而在对实践个案中的理论却又通常回避了对‘必需性’的分析与判断，习惯上采用的依然还是‘法益衡量’标准”。⑨ 其实，或许可以这样认为，法确证说虽然普遍认为是行为人通过防卫行为捍卫的是法的一般秩序，从而达到一般预防的效果，但本源上来看，法秩序的背后仍然是法益的通用概念，即法的基本功能在于维护法益以保证社会秩序的正常。况且法秩序的维护只有通过法益衡量才可能真正保护利益，而不是从目的意义上达到一般预防的效果。据上所述，對正当防卫及防卫过当的诸问题的解决仍须建构在法益衡量的基础之上。 （二）防卫过当中罪刑关系问题的研究进路
当于欢案二审判决尘埃落定后，对正当防卫的诸问题的研究仍可谓方兴未艾，研究成果斐然，但令人遗憾的是，当所有的关注在于此案的定性时——是正当防卫还是防卫过当，人们往往忽略了对此案罪刑关系的考察。对防卫过当案件的实证分析虽然大都围绕着案件的司法判决展开，但这些实证分析仍然停留在对防卫过当的定性研究。⑩ 缺乏对防卫过当的罪刑关系问题的研究显然制约了对防卫过当定性研究，因为毕竟刑法教义学对文本的解释之后终究需要回归到具体的司法过程之中，而司法实践中防卫过当的罪刑关系问题显然处于当前的研究空白。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条第2款规定了防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，这就意味着司法实践中防卫过当面临着罪与刑均衡的问题。相较于于欢案一审因故意伤害罪判决无期后民意的沸腾，二审被认定防卫过当而改判为有期徒刑五年后民意似乎并无太大反弹，但从严格的罪刑相称原则出发，即便在防卫过当成立的前提下，五年有期徒刑的判决是否合理，学界似无观点响应。
按照《刑法》第20条第2款规定的意涵，防卫过当案件中防卫行为必然存在造成不法侵害人之伤亡之情形，通常违反《刑法》第232条、第233条、第234条及第235条之规定，而该四条中最高法定刑为死刑，最低法定刑为管制。虽然司法实践中正当防卫案件各种情节千差万别，但只有造成死亡或者伤害的案件才会认定为防卫过当，即便应当减轻处罚，根据减轻处罚的基本规则防卫过当案件最高可判处有期徒刑15年。尹子文通过梳理722份判决书样本发现，判处7年以上有期徒刑的41人，占比5.0%，最高判处有期徒刑为15年。{11} 同样是防卫过当的条件下，造成死亡或者伤害的危害结果，但宣告刑的结果差异巨大，人们不禁会问，为何会产生如此严重的失衡感。
鉴于此，本文将聚焦司法中防卫过当的罪量与刑量的实质关系，科学检验防卫过当案件的审判是否体现了罪刑相称。为了实现这一研究目的，本文的研究逻辑为：选取一定数量的防卫过当案例作为研究样本，以法益衡量原则作为变量设计的基本思路，按照刑法原理选定若干罪之变量，以刑量作为应变量，设计出罪量与刑量的回归模型，采用SPSS20.0作为统计分析工具，最终检验出防卫过当案件中罪刑之间的实质关系。
二、回归模型的建立与样本统计
（一）回归模型的建立
罪量与刑量存在四种关系，即完全相关、高度相关、部分相关及完全不相关。罪量与刑量从应然意义上讲应为完全正相关（即相关系数r值为1），重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。为了能够检视我国防卫过当案件罪量与刑量的实质关系，具体假设与模型建构如下：
1. 一般模型：刑量=α+β1罪量+ε（模型中α指常量，β指系数，ε指残差）。上述理论模型表示刑量在本次研究中作为因变量，代表样本案件的真实判决刑期。罪量则作为自变量，代表样本案件的社会危害性严重程度与人身危险性大小。对于刑量的统计，因为防卫过当案件的处罚是根据《刑法》第20条第2款的规定，排除数罪并罚的情形，减轻或者免除处罚后的宣告刑只能是有期徒刑、拘役、管制及免于刑事处罚，另外因为附加刑与主刑量换算的异质性，故刑量最终仅统计有期徒刑、拘役、管制及免于刑事处罚。考虑到免于刑事处罚的性质，即免除刑事处罚同样是对犯罪行为的否定评价和谴责，因而具有刑事制裁的实质内容，{12} 相较于有期徒刑与拘役而言，可以给其计值为“0”。另外按照《刑法》第41条关于管制与有期徒刑的换算规定，主刑若为管制则刑量值折为有期徒刑的一半。
2. 法益衡量下的基础罪量作为自变量的模型1：刑量=α+β1危害结果+β2罪过+ε。为了检验不受其他变量控制的情况下，仅考虑法益衡量下的罪量作為核心自变量对防卫过当案件刑量的影响，须对罪量进一步解析。刑罪的对应，实质上就是对犯罪人适用的刑罚轻重与犯罪的危害性大小相适应。{13} 为此，罪量在本文中就可转化为犯罪的危害性大小，而犯罪的危害性大小可以具化为客观与主观方面两个指标，即危害结果与罪过。具体指标量化的设想为：（1）危害结果。防卫过当案件的危害结果较普通刑事案件的危害结果，如前所述在于遵循法益衡量的原则后有一部分防卫造成的实际损害与不法侵害造成的损害相抵消，故模型可以设计为：危害结果=防卫造成的实际损害（简称为“损害1”）—不法侵害造成的损害（简称为“损害2”）。需要指出的是，对危害结果这一变量的考察，我们在此处是根据在本次研究中收集到的所有样本案件判决书的实际情况来设定的，即在司法实践中，对基础罪量之一的危害结果的判断主要是根据损害1与损害2的实际比较结果展开的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2014年颁布实施的《人体损害程度鉴定标准》及之前实施相关标准，防卫实际损害由重到轻可划分为死亡、重伤一级、重伤二级、轻伤一级、轻伤二级。此变量可设计成为定序变量，具体可把死亡换算成三个重伤一级，则相应此变量分别赋值12、4、3、2、1。计算规则是若损害对象（包括防卫损害与不法侵害之损害）为2人或2人以上则应当分值相加。（2）罪过。对防卫过当案件中的罪过形式界定，本文支持全面说，根据样本案件的实际情况，本次研究把防卫过当案件的主观罪过按照由重到轻分别划分为四个层级，即杀人故意、伤害故意、致人死亡过失、致人重伤过失，并分别赋值4、3、2、1。
3. 基础罪量与情节罪量作为自变量的模型2：刑量=α+β1危害结果+β2罪过+β3自首+β4共同犯罪+β5限制刑事责任能力+β6累犯+β7赔偿损失+β8被害人或家属原谅+β9被害人亲属+ε。从量刑基本原理及防卫过当案件的实际情况出发，在把危害结果与罪过作为核心自变量后，选取的控制变量应当是尽可能全面反映量刑的差异化。从一般经验出发，这些变量至少应当包括自首、共同犯罪、限制刑事责任能力、累犯、赔偿损失、被害人或家属原谅、被害人亲属。这些反映量刑差异化的法定量刑情节及酌定量刑情节究竟在何种程度上影响刑量，还待后面具体检测之结果。 （二）样本描述性统计
为了实现上述研究目的，本文从北大法宝及中国裁判文书网上收集研究所需有效样本（判决书）共788份，并以这些研究样本为基础构建“中国防卫过当案例数据库”。{14} 在这788份样本判决书中，共有818对罪刑关系。
首先，我们对作为因变量的818个刑量以及相对应的核心自变量进行统计。因为本研究中的刑量、危害结果、罪过皆是定序变量，故可以进行常规的描述性统计。经过标准化检测，我们发现统计指标皆产生有效值。具体而言，刑量的均值为29.67，危害结果的均值为4.17，罪过的均值为2。刑量的最大值为180，最小值为0;危害结果最大值为16，最小值为1;罪过最大值为4，最小值为1。我们对罪过的发生频率进行统计，发现罪过中的过失判决频率仅为2.1%，为17例;杀人故意的判决频率也仅为2.1%，为17例;而伤害故意的判决频率高达95.8%，为784例。
其次，我们再对七项情节变量进行统计。具体情况来看，具有共同犯罪、累犯、被害人近亲属、限制刑事责任能力的量刑情节的样本占比较少，分别仅占9.4%、3.8%、7.0%、2.2%，这也和其他普通的刑事案件基本一致。从经验上判断，防卫过当案件较其它普通刑事案件的自首率更高，本次收集的样本数据也证明了这一点，自首占到总体样本中的76.9%。
三、回归检验结果与发现
（一）模型1的回归分析
我们对仅考虑法益衡量下的基础罪量作为自变量的模型1进行回归分析。在不考虑其他情节罪量的情况下，从刑法学的常識出发，危害结果与罪过应当是决定刑量的最为基础的两个因素，那么在本次的回归分析中究竟能够在何种程度上得到证明呢？
1. 模型1成立情况。从初步的数据结果来看，多元R显示两个预测变量与因变量之间有充足的相关，R值已经达到.802，而且P值小于.05，为.000，说明具有统计学意义上的显著相关性，显示作为核心变量的危害结果与罪过能够真正决定刑量。另外，R2为.643，这意味着刑量的64.3%方差能够被危害结果与罪过这两个变量得到解释。此模型的证成能够说明防卫过当案件中，基本罪量决定着刑量，法官的司法过程基本符合刑法的常识、常理与人们日常经验中的常情。
2. 模型1回归分析结果。本次检测的危害结果与罪过两个预测变量对刑量的解释在方向上为正相关，两者的回归系数分别为6.945和15.936，常数为-31.163，故模型1能够具体还原为：刑量=-31.163+6.945（危害结果）+15.936（罪过）。但从两个预测变量在解释因变量中的地位与作用来看存在着较大差距，因为两者的Beta值差距较大，危害结果的Beta值为0.778，罪过的Beta值仅为0.116。
3. 对模型1回归结果的主要发现。在没有控制其他量刑情节对防卫过当案件的刑量影响后，由检测结果可以认定作为反映基本罪量因素的危害结果与罪过的确决定着刑量，即基础罪量大刑量重，基础罪量小则刑量轻，符合罪刑均衡的总体要求与规律，但是我们似乎还不能够立即得出防卫过当案件就完全实现了罪刑相称。一是作为体现法益衡量最为具体与直接的变量，危害结果对于刑量的轻重具有基础性意义，但是我们在研究中发现作为基础性罪量，司法实践中法官在量刑的指标体系中可能过于依赖危害结果的判断。正如危害结果的标准回归Beta值所显示的，危害结果对刑量的贡献是罪过的6.70倍，这种危害结果在基础刑量中的比例是否科学有待商榷。二是作为基础罪量的罪过虽然也证明的确与刑量具有统计学意义上的显著相关性，但罪过在防卫过当案件中的地位极不相称。我们对所有样本案件中的过失防卫过当与故意防卫过当的刑量进行独立样本T检验，这进一步证明，在防卫过当案件中，罪过在基础罪量中的地位较危害结果相差悬殊，相较于普通故意与过失犯罪的配刑刑量，至少可以说在罪过方面没有实现罪刑相称。
（二）模型2的回归分析
白建军教授认为，看上去合理的假设未必能够被证实，假设的最低要求是相对重的罪量能够匹配相对较重的刑量，单个被证实对刑量有显著影响的罪量因素未必能够与其他因素共同作用时也被证实影响显著。{15} 对模型1的回归分析结果可以得出防卫过当案件的罪量与刑量高度相关，但是该模型仅考虑了核心变量与刑量之间的均衡关系，而一个案件不可能不会有别的量刑情节，所以模型1并不能够完全说明防卫过当的罪量与刑量的真正关系。当加入了控制变量后，即控制住量刑情节对核心变量与刑量之间关系的影响，防卫过当的基础罪量与刑量仍然是否均衡还有待对模型2的回归分析。具体结果与分析如下：
1. 模型2成立情况。模型2虽然加入了另外七个控制变量，但从初步的数据结果来看，多元R显示所有预测变量与因变量之间有充足的相关，R值已经达到0.827，而且P值小于0.05，为0.001，说明具有统计学意义上的显著相关性。另外，R2为0.684，说明刑量的68.4%的方差能够由所有反映基础罪量和情节罪量的变量解释。但至于各个量刑情节具体对刑量的影响还需要看后面分析。
2. 模型2回归分析结果。模型2加入了以量刑情节作为控制变量后，具体的回归分析结果如下：
（1）有两项假设指标因为没有满足条件而被证否，不能够成为本项研究中的真正变量，即对刑量并没有产生显著性影响。这两个变量是限制刑事责任能力与赔偿，其Beta值分别是-0.015与0.033，较其他变量的Beta值更低，显示没有进入变量应有影响力。这两个变量的P值分别为0.462与0.479，也表明在0.005水平意义上两个变量与刑量没有显著相关性。按照《刑法》第17、18条与第19条之规定，行为人因年龄、精神、生理原因而具有限制刑事责任能力为法定的从宽量刑情节，但为何此从宽量刑情节在本此研究中对刑量没有显著相关性还待日后研究。作为酌定量刑情节的赔偿在本次研究中也被证否，虽然在所有样本案件中，具有赔偿量刑情节的高达59.3%，但实践证明该情节对于刑量并无变量的相对影响力。 （2）进入具有相对影响力的变量包括危害结果、罪过、自首、共同犯罪、累犯、被害人及其家属谅解、被害人亲属。这七个变量P值分别为0.000、0.000、0.032、0.000、0.016、0.001、0.000，显示0.05水平意义上具有显著相关性，回归系数分别为7.110、15.946、-2.87、-6.153、7.091、-8.635、-9.524，常数为-24.284，故模型2具體可还原为：刑量=-24.284+7.110（危害结果）+15.946（罪过）-2.87（自首）-6.153（共同犯罪）+7.091（累犯）-8.635（被害人及其家属谅解）-9.524（被害人亲属）。
（3）关于Beta值，以绝对值的大小顺序来看，分别为危害结果（0.795）、被害人及其家属谅解（-0.150）、罪过（0.116）、共同犯罪（-0.089）、被害人亲属（-0.086）、累犯（0.048）、自首（-0.043）。另两个被排除变量的Beta值更小，也证明在此次研究中这两个被排除的变量对于刑量的影响基本可以忽略。
3. 对模型2回归结果的主要发现。在加入了七个量刑情节后，根据模型2与模型1输出的数据相比较，我们进一步分析基础变量与情节变量对刑量的具体影响。
（1）从模型2回归分析输出的数据来看，我们发现基础罪量的相关数据虽然发生了变化，但变化量较小。在没有加入控制变量时，刑量中有64.3%的方差能够被危害结果与罪过这两个变量得到解释，在加入了另外七个控制变量后，刑量中有68.4%的方差能够被模型2中所有变量得到解释。此即意味着模型2虽然增加了七个变量进行考察，但实质上控制变量对刑量的方差的解释量并没有明显增加，仅增加4.1%方差解释。另外从模型1与模型2的回归系数来看，罪过的回归系数基本没有发生变化，模型1中罪过的回归系数为15.936，模型2中罪过的回归系数为15.946，而且Beta值都为.116。危害结果的回归系数虽然发生变化，但是变化也不大，模型1中危害结果的回归系数为6.945，模型2中危害结果的回归系数为7.110，同样Beta值显示变化也不大，而且模型2中危害结果的回归系数和Beta值都比模型1中危害结果的回归系数和Beta值还要大。这意味着在全面考察了样本案件中的所有量刑情节后，我们会发现实际上危害结果在量刑实践中的作用更为明显，危害结果对于解释刑量的影响不但没有得到稀释，反而增强，显示其在所有变量的体系性中具有绝对的影响力。
（2）从模型2回归分析输出的数据来看，在量刑情节指标中对防卫过当刑量影响最大的变量是被害人及其家属原谅。该变量的Beta值为.-1.50，表明该变量对刑量的解释力仅次于基础罪量的危害结果，对刑量的解释力大于基础罪量的罪过，模型2中罪过的Beta值仅为0.116。与日常经验法则相悖的是，基础罪量中的危害结果对刑量影响力最大不会让人产生疑问，但作为基础罪量的罪过对刑量的解释力竟然要小于酌定量刑情节，则需要进一步进行解释。
（3）从模型2回归分析输出的数据来看，在整个有效变量中对防卫过当刑量影响最小的变量是自首与累犯。这两个变量的Beta值分别为-0.043和0.048，对刑量的解释力要小于变量亲属，变量亲属的Beta值为-0.086。作为酌定量刑情节，若防卫人与被害人的关系存在亲属关系时，法官更倾向于从宽处罚，而且从宽的幅度可能还会大于自首从宽处罚的幅度。
四、结论与进一步的讨论
（一）对防卫过当案件中罪刑关系的整体评价
1. 总体上看防卫过当的罪刑关系基本符合了罪刑相称的基本原则。从上述两次回归分析的结果来看，模型1中基础罪量能够解释刑量64.3%的方差，而模型2中的基础罪量和情节罪量能够解释刑量中的68.4%，说明模型1与模型2能够成立，也意味着防卫过当案件中的刑量决定于罪量，罪量与刑量高度相关，罪量越大刑量就越大，罪量越小刑量就越小。研究证明防卫过当案件基本体现了配刑中的罪刑均衡基本原理，也符合司法中的罪刑相称基本原则。但是整体条件下对罪刑关系得出的相称结论并不能否定具体罪量事项与刑量的失衡关系。
2. 作为基础罪量的罪过对防卫过当案件刑量影响过于弱化。虽然变量罪过在模型1与模型2中的beta值与P值皆显示与刑量正相关，表明罪过越严重刑量越重，但具体到四种罪过类型与刑量的关系并非全部完全相称。从模型1输出的数据及不同罪过刑量T检验结果来看，过失防卫过当的刑量与故意防卫过当的刑量无法呈现出0.05水平意义上的统计学显著性差异。但是在防卫过当的故意类型中，伤害的故意与杀害的故意则明显影响着刑量的大小。这也意味着无论发生死亡的结果与否，故意与过失在决定刑量大小的作用上区分并不大，毕竟整个样本中仅有2.1%的被认定为故意杀人。当控制其他变量的影响时，影响刑量的关键仅在于是伤害的故意还是杀人的故意。白建军教授在研究中发现，我们国家的刑法法典在对罪过的配刑过程中体现了价值均衡。他认为罪过的配刑体现了立法者的一定价值偏好，故意与过失的差异并无悬念，研究中发现故意犯罪的平均刑量为15.4，而过失犯罪的平均刑量为6.5。{16} 从白建军教授的研究中可以看出，故意犯罪的平均刑量为过失犯罪的平均刑量的2.4倍，当控制好其他变量的影响时，故意与过失是影响刑量差异的显著性因素。而在本次研究中，就防卫过当案件而言，一则在样本案件中认定率过低，仅占整个样本案件中的2.1%，二则故意与过失案件的刑量差异并不明显，到底是防卫过当案件中的罪过定性本身就存在问题，还是主体在量刑过程中忽视罪过对刑量的影响，显然非本次研究所能承载，还待日后进行深入研究。
3. 防卫过当案件基础罪量中的危害结果较普通刑事案件中的基础罪量对刑量的影响更大。虽然模型2较模型1增加了七个自变量，而且在经验上属于应该能够影响刑量的法定或者酌定情节，但实际上模型2输出结果表明仅增加了4.1%方差解释量，表明防卫过当案件中的危害结果在量刑指标体系中占有绝对比重，这又显然无法体现罪刑相称的基本法理。虽然白建军教授正确地提出了二元论的罪刑均衡理论{17}，但是作为基础罪量的罪过及其它七个量刑情节在解释刑量的方差量太过消极，甚至作为法定情节的限制刑事责任能力被证否，而作为酌定量刑情节的变量亲属则超过罪过对刑量的影响力，这说明在具体的罪刑关系上又无法体现罪刑相称。 自首在本次研究中的Beta值仅为-0.043，显示该变量对刑量的解释力甚至小于变量亲属。但是根据刑法基本原理与量刑准则，自首应当在量刑的指标体系中占有重要地位。白建军教授在对交通肇事罪各法定情节对刑量的作用研究时发现，自首的Beta值为-0.107，p值为0.000，表明自首对量刑具有较为显著的影响。{18} 可以看出，相比交通肇事案件，防卫过当案件中的自首对刑量的影响更为消极。
（二）坚持法益衡量原则下的综合量刑观，制订防卫过当案件的量刑准则
在整个罪量与刑量的互动关系中，基础罪量的危害结果在整个罪量的评价中体量过大，造成此种情形的主要症结在于法益衡量观向结果中心主义的异化。防卫过当正确的量刑观应当是法益衡量原则下的综合量刑观。不同于量刑结果中心主义，法益衡量原则的量刑观并不应当是对实际发生危害结果的简单比较，它应当是一种综合量刑观。
1. 法益衡量不仅应当衡量实际发生的法益损害，还应当衡量不法侵害可能造成的法益损害。张明楷教授在论及法益衡量一般性适用规则的时候指出，不但要考察不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较，还需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害进行比较，以及不法侵害者在被防卫过程中实施新的侵害与危险。{19} 特别需要指出的是，对可能造成的法益损害后果不是完全主观的预测，而是应当根据不法侵害的强度进行判断。这种不法强度的判断应当采取我们在对模型1与模型2中的危害结果进行赋值时采取的方法，即根据打击部位、是否使用凶器、不法侵害人的能力、环境因素等综合判断。陈璇指出，侵害人给有效防卫造成的困难和阻力越大，防卫人为排除障碍、制止不法侵害而采用的防卫手段的激烈和危险程度也必然随之上升，由此侵害人法益值得保护的程度也就越小。{20} 可以预见的是，如果能够正确地综合衡量法益损害，那么基础罪量的评价就会缩小，罪刑关系自然会实质上趋轻。
2. 破除量刑结果中心主义，还必须正确处理罪过和情节对刑量的影响。冯军教授对防卫过当中的罪过进行分析时指出，根据具体案情，防卫过当的罪过既可以是刑法中规定的两种类型的过失，也可以是刑法中规定的两种类型的故意。对一个故意的反击行为但是过失造成过当结果的防卫过当行为，按故意犯处罚，只是进行所谓的刑事责任减轻，是不合理的，因为总是仅仅在故意犯的法定刑的基础上进行着责任减轻。合理的做法是，在过失犯的法定刑的基础上，再根据刑法关于防卫过当的规定，对其进行减轻或者免除处罚。{21} 本文支持冯军教授的观点，这是防卫过当案件中区别故意犯与过失犯刑事责任的一般原理。在具体量刑过程中，需要区分行为人具体的主观心态，到底是哪一种类型的过失或者故意，以便最终在量刑上要有所区分。
随着2014年最高人民法院颁布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首、累犯、主从犯、赔偿等情节的量刑标准进行了明确的规定之后，情节罪量的评价有了规范化的标准。但鉴于防卫过当案件中自首、赔偿等和普通的刑事案件的发生概率有所不同，导致对其罪量的评价可能有所不同。在样本案件的818个罪刑关系中，具有自首情节的为629例，占样本案例的76.9%，这意味着大部分防卫过当案件犯罪人能够主动投案，如实供述自己的罪行。相较其他类型的刑事案件，防卫过当案件自首的发生率较高。通常可以认为自首是和案件本身的性质和立案黑数是正相关的，暴恐类、涉黑涉毒等严重犯罪和立案黑数越严重的案件自首率越低，这些案件中的自首会给案件的侦破减少司法成本，加上自首本身的情节罪量的性质，最终的刑量评价会更为缓和。但是，必须认识到，自首在所有案件中的刑法评价都应该同等对待，不能认为防卫过当案件中的自首率更高而降低其情节罪量本来应该具有的价值。正因为如此，《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
3. 在量刑指导意见中明确防卫过当的量刑准则以实现量刑规范化。《常见犯罪的量刑指导意见》对一些常见的量刑情节明确了量刑指导意见，基本方法是参照量刑基准，在基准刑的基础之上增加或者减少相应的幅度，最终确定宣告刑。应当说该指导意见为一些常见犯罪及量刑情节在刑事司法实践中的罪刑失衡情况提供了较好的解决办法，值得推广。但遗憾的是，该量刑指导意见并没有规定防卫过当作为法定量刑情节的量刑准则。在日后若对该量刑指导意见进行修订时，可以考虑把防卫过当列入，从而规定具体的指导意见。为此，本文建议可在量刑指导意见中规定：（1）对于防卫过当，应当综合考虑防卫行为超过必要限度造成重大损害的程度、不法侵害的起因、不法侵害的环境、不法侵害的强度、不法侵害的方式、防卫的强度、防卫的方式、防卫过当的罪过等。（2）防卫过当故意超过必要限度造成重大损害情形严重的，可减少基准刑的50%以下;造成重大损害情形较轻的，可减少基准刑50%以上或者免除处罚。（3）过失超过正当防卫必要限度造成重大损害情形严重的，可减少基准刑的70%以下;造成重大损害情形较轻的，应当免除处罚。
注释：
① 劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值的不足》，《中外法学》2015年第5期。
②{19} 张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》2018年第2期。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第167—171页。
④{20} 陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，《环球法律评论》2016年第6期。
⑤ 参见梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，《法学》2019年第2期。
⑥ 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第219页。
⑦ 参见[德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》，陈璇译，《人民检察》2016年第10期。
⑧ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学（总论）》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页。
⑨ 周详：《防卫必要限度：学说之争与逻辑辩证》，《中外法学》2018年第6期。
⑩{11} 尹子文：《防卫过当的实务认定与反思》，《现代法学》2018年第1期。
{12} 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第451页。
{13} 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第56页。
{14} 此次收集的样本为有效判决书，样本中若为同案一审、二审判决或裁定书，则剔除一審判决书。判决书判决日期大致为2013年10月—2019年10月。
{15}{16} 白建军：《再论罪刑均衡》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期。
{17} 所谓的二元罪刑均衡论，即罪与刑的关系不完全取决于罪的轻重，还与刑的主体行使惩罚权的动机、原因、目的、认知、技巧手段、过程、利益驱动等多种主体性因素高度相关。参见白建军：《再论罪刑均衡》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期。
{18} 白建军：《基于法官集体经验的量刑预测研究》，《法学研究》2016年第6期。
{21} 冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，《法学》2019年第1期。
作者简介：刘崇亮，上海政法学院副教授、佘山学者，上海，201701。
（责任编辑 李 涛）
关键词：防卫过当;法益衡量;罪刑关系;回归分析
基金项目：教育部人文社会科学研究一般项目“再犯罪风险评估视野下中国监禁刑改革实证研究”（20YJA820012）;上海市浦江人才计划资助项目“罪犯风险评估制度的本土化构建实证研究”（2020PJC106）
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）07-0130-07
一、问题与研究进路
（一）法益衡量与防卫过当的诸问题
因为所持的价值立场与方法论的不同，关于正当防卫的正当化根据似乎陷入了非此即彼的“旋转门式的讨论”之中。持二元的行为无价值论渐成为有力学说，以结果无价值论为导向的法益衡量说或优势利益说受到了难以避免的批评。劳东燕教授认为基于结果主义逻辑的结果无价值论在正当化事由根据方面采取的是法益衡量说，这种“结果==>行为”无论从解释论还是从方法论、逻辑或刑事政策的角度看都存在缺陷，从而导致广泛地认定防卫过当，过于缩小正当防卫的范围。① 以行为无价值为基调的保护与法确证说贯彻了“行为==>结果”的正当防卫的考察径路，主张防卫限度必需说、主观故意或过失说、行为与结果过当双重条件说、不法判断一般标准说等。但完全放弃法益衡量在正当防卫限度中的考察或无法真正实现理论自洽。张明楷教授指出，违法性阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在正当化事由的状态中，不违法的根据就在于所保护的利益要优于受到较低评价的利益，故本质上仍然需要对利害双方的利益进行比较和衡量。② 不得不承认，在对紧急行为的违法判断逻辑结果中，若抛弃法益衡量的法理，法确证说无法说明为保护微小利益的情况下防卫行为的严格限制。即便秉持防卫限度必要说为通说的德国，有学者也不得不承认法益衡量在保护微小利益情况下防卫行为中的价值。施特拉腾韦特和库伦教授认为防卫的必要性是从利益冲突的一般前提下推导出来的结论，而只有当为了挽救一个法益不可避免地要侵害另一个法益时，才出现利益冲突。如果有几种方式可供选择，则只能选择侵害或者威胁最小的。比如使用拳头足以自卫时，就不能使用武器。两位教授进而认为：“确切地说，上述情况是直接从利益衡量的基本思想出发，对正当防卫权作出了限制，被制止的损害和为了防卫所必需的对法益的损害之间的差异，不能超过所有的限度。那种防卫者要保护的法益与所威胁到的法益之间的适当性并不重要的规则过去得到了广泛的认可，但现在却已过时。”③ 同样在我们国家，即便否定法益衡量说而坚持必要说的学者，也仅认为“原则上放弃法益均衡的考量”。④ 当防卫行为损害的法益与保护的法益并不悬殊时，无论采取法确证原理还是法益衡量原理都能够得出妥当的结论，但当两个法益相差悬殊时，又应当“例外考虑法益均衡”。如梁根林教授就指出，根据防卫行为维度的保护与法秩序确证，司法者在裁判正当防卫案件时，原则上只要认为防卫行为是为制止不法侵害、保护法益、确证法秩序所必需的，即为正当防卫，但并不意味着防卫行为是否过当的司法裁判，就不需要在防卫行为对不法侵害人惹起的损害结果与不法侵害为已经或者意图造成的侵害结果之间进行任何的利益衡量。⑤
当需要考察的两个法益之间相差并不悬殊时，保护与法确证说、法益衡量说两者都能够成为解释根据，但当两个法益之间相差悬殊时，保护与法确证说却只能凭借“例外考量”。当这种“例外考量”不能够成为特殊情况（为了保护微小法益）的正当防卫是违法性阻却事由时，不法的判断当然就集中体现在了利益权衡的结果。在防卫并不显得那么“凌厉”的日本，自然重视两个法益之间的衡量。如前田雅英教授就认为，关于不正侵害人的法益，容易认为在为了防卫正当法益的必要限度内，否定其法益性，但是未必在日本也同样有“应该对不正的侵害彻底地进行反击，即便不考虑保全侵害人的法益也是可以的”这一规范意识。⑥ 相较于日本，德国的正当防卫显得更为十分宽泛和“凌厉”。⑦ 但是即便如此，利益权衡在不少学者的正当防卫的正当化理论根据体系中仍占有重要的位置。如罗克辛教授指出，在正当化的根据的体系中，都是建立在利益权衡原则和必要性的基础之上的，在一种不可避免的冲突情况中，只要一种牺牲对于保护更高的利益是必要的，那么牺牲这种被法律制度作出较低评价的利益就是符合法律的。⑧
当于欢等案件以复杂的实践样态呈现时，即使案件事实不存在争议，但理论的主张也容易与实践的判断产生矛盾。周详教授认为，要主张于欢的行为属于正当防卫，一定要找出其他不寻常的根据或理由来给予支撑，准确来说必须采用不同于法益衡量的其他判断标准，才可能得出不同的结论;但是，“一些学者即使理论层面上原则支持防卫限度的必需说，而在对实践个案中的理论却又通常回避了对‘必需性’的分析与判断，习惯上采用的依然还是‘法益衡量’标准”。⑨ 其实，或许可以这样认为，法确证说虽然普遍认为是行为人通过防卫行为捍卫的是法的一般秩序，从而达到一般预防的效果，但本源上来看，法秩序的背后仍然是法益的通用概念，即法的基本功能在于维护法益以保证社会秩序的正常。况且法秩序的维护只有通过法益衡量才可能真正保护利益，而不是从目的意义上达到一般预防的效果。据上所述，對正当防卫及防卫过当的诸问题的解决仍须建构在法益衡量的基础之上。 （二）防卫过当中罪刑关系问题的研究进路
当于欢案二审判决尘埃落定后，对正当防卫的诸问题的研究仍可谓方兴未艾，研究成果斐然，但令人遗憾的是，当所有的关注在于此案的定性时——是正当防卫还是防卫过当，人们往往忽略了对此案罪刑关系的考察。对防卫过当案件的实证分析虽然大都围绕着案件的司法判决展开，但这些实证分析仍然停留在对防卫过当的定性研究。⑩ 缺乏对防卫过当的罪刑关系问题的研究显然制约了对防卫过当定性研究，因为毕竟刑法教义学对文本的解释之后终究需要回归到具体的司法过程之中，而司法实践中防卫过当的罪刑关系问题显然处于当前的研究空白。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第20条第2款规定了防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，这就意味着司法实践中防卫过当面临着罪与刑均衡的问题。相较于于欢案一审因故意伤害罪判决无期后民意的沸腾，二审被认定防卫过当而改判为有期徒刑五年后民意似乎并无太大反弹，但从严格的罪刑相称原则出发，即便在防卫过当成立的前提下，五年有期徒刑的判决是否合理，学界似无观点响应。
按照《刑法》第20条第2款规定的意涵，防卫过当案件中防卫行为必然存在造成不法侵害人之伤亡之情形，通常违反《刑法》第232条、第233条、第234条及第235条之规定，而该四条中最高法定刑为死刑，最低法定刑为管制。虽然司法实践中正当防卫案件各种情节千差万别，但只有造成死亡或者伤害的案件才会认定为防卫过当，即便应当减轻处罚，根据减轻处罚的基本规则防卫过当案件最高可判处有期徒刑15年。尹子文通过梳理722份判决书样本发现，判处7年以上有期徒刑的41人，占比5.0%，最高判处有期徒刑为15年。{11} 同样是防卫过当的条件下，造成死亡或者伤害的危害结果，但宣告刑的结果差异巨大，人们不禁会问，为何会产生如此严重的失衡感。
鉴于此，本文将聚焦司法中防卫过当的罪量与刑量的实质关系，科学检验防卫过当案件的审判是否体现了罪刑相称。为了实现这一研究目的，本文的研究逻辑为：选取一定数量的防卫过当案例作为研究样本，以法益衡量原则作为变量设计的基本思路，按照刑法原理选定若干罪之变量，以刑量作为应变量，设计出罪量与刑量的回归模型，采用SPSS20.0作为统计分析工具，最终检验出防卫过当案件中罪刑之间的实质关系。
二、回归模型的建立与样本统计
（一）回归模型的建立
罪量与刑量存在四种关系，即完全相关、高度相关、部分相关及完全不相关。罪量与刑量从应然意义上讲应为完全正相关（即相关系数r值为1），重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。为了能够检视我国防卫过当案件罪量与刑量的实质关系，具体假设与模型建构如下：
1. 一般模型：刑量=α+β1罪量+ε（模型中α指常量，β指系数，ε指残差）。上述理论模型表示刑量在本次研究中作为因变量，代表样本案件的真实判决刑期。罪量则作为自变量，代表样本案件的社会危害性严重程度与人身危险性大小。对于刑量的统计，因为防卫过当案件的处罚是根据《刑法》第20条第2款的规定，排除数罪并罚的情形，减轻或者免除处罚后的宣告刑只能是有期徒刑、拘役、管制及免于刑事处罚，另外因为附加刑与主刑量换算的异质性，故刑量最终仅统计有期徒刑、拘役、管制及免于刑事处罚。考虑到免于刑事处罚的性质，即免除刑事处罚同样是对犯罪行为的否定评价和谴责，因而具有刑事制裁的实质内容，{12} 相较于有期徒刑与拘役而言，可以给其计值为“0”。另外按照《刑法》第41条关于管制与有期徒刑的换算规定，主刑若为管制则刑量值折为有期徒刑的一半。
2. 法益衡量下的基础罪量作为自变量的模型1：刑量=α+β1危害结果+β2罪过+ε。为了检验不受其他变量控制的情况下，仅考虑法益衡量下的罪量作為核心自变量对防卫过当案件刑量的影响，须对罪量进一步解析。刑罪的对应，实质上就是对犯罪人适用的刑罚轻重与犯罪的危害性大小相适应。{13} 为此，罪量在本文中就可转化为犯罪的危害性大小，而犯罪的危害性大小可以具化为客观与主观方面两个指标，即危害结果与罪过。具体指标量化的设想为：（1）危害结果。防卫过当案件的危害结果较普通刑事案件的危害结果，如前所述在于遵循法益衡量的原则后有一部分防卫造成的实际损害与不法侵害造成的损害相抵消，故模型可以设计为：危害结果=防卫造成的实际损害（简称为“损害1”）—不法侵害造成的损害（简称为“损害2”）。需要指出的是，对危害结果这一变量的考察，我们在此处是根据在本次研究中收集到的所有样本案件判决书的实际情况来设定的，即在司法实践中，对基础罪量之一的危害结果的判断主要是根据损害1与损害2的实际比较结果展开的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2014年颁布实施的《人体损害程度鉴定标准》及之前实施相关标准，防卫实际损害由重到轻可划分为死亡、重伤一级、重伤二级、轻伤一级、轻伤二级。此变量可设计成为定序变量，具体可把死亡换算成三个重伤一级，则相应此变量分别赋值12、4、3、2、1。计算规则是若损害对象（包括防卫损害与不法侵害之损害）为2人或2人以上则应当分值相加。（2）罪过。对防卫过当案件中的罪过形式界定，本文支持全面说，根据样本案件的实际情况，本次研究把防卫过当案件的主观罪过按照由重到轻分别划分为四个层级，即杀人故意、伤害故意、致人死亡过失、致人重伤过失，并分别赋值4、3、2、1。
3. 基础罪量与情节罪量作为自变量的模型2：刑量=α+β1危害结果+β2罪过+β3自首+β4共同犯罪+β5限制刑事责任能力+β6累犯+β7赔偿损失+β8被害人或家属原谅+β9被害人亲属+ε。从量刑基本原理及防卫过当案件的实际情况出发，在把危害结果与罪过作为核心自变量后，选取的控制变量应当是尽可能全面反映量刑的差异化。从一般经验出发，这些变量至少应当包括自首、共同犯罪、限制刑事责任能力、累犯、赔偿损失、被害人或家属原谅、被害人亲属。这些反映量刑差异化的法定量刑情节及酌定量刑情节究竟在何种程度上影响刑量，还待后面具体检测之结果。 （二）样本描述性统计
为了实现上述研究目的，本文从北大法宝及中国裁判文书网上收集研究所需有效样本（判决书）共788份，并以这些研究样本为基础构建“中国防卫过当案例数据库”。{14} 在这788份样本判决书中，共有818对罪刑关系。
首先，我们对作为因变量的818个刑量以及相对应的核心自变量进行统计。因为本研究中的刑量、危害结果、罪过皆是定序变量，故可以进行常规的描述性统计。经过标准化检测，我们发现统计指标皆产生有效值。具体而言，刑量的均值为29.67，危害结果的均值为4.17，罪过的均值为2。刑量的最大值为180，最小值为0;危害结果最大值为16，最小值为1;罪过最大值为4，最小值为1。我们对罪过的发生频率进行统计，发现罪过中的过失判决频率仅为2.1%，为17例;杀人故意的判决频率也仅为2.1%，为17例;而伤害故意的判决频率高达95.8%，为784例。
其次，我们再对七项情节变量进行统计。具体情况来看，具有共同犯罪、累犯、被害人近亲属、限制刑事责任能力的量刑情节的样本占比较少，分别仅占9.4%、3.8%、7.0%、2.2%，这也和其他普通的刑事案件基本一致。从经验上判断，防卫过当案件较其它普通刑事案件的自首率更高，本次收集的样本数据也证明了这一点，自首占到总体样本中的76.9%。
三、回归检验结果与发现
（一）模型1的回归分析
我们对仅考虑法益衡量下的基础罪量作为自变量的模型1进行回归分析。在不考虑其他情节罪量的情况下，从刑法学的常識出发，危害结果与罪过应当是决定刑量的最为基础的两个因素，那么在本次的回归分析中究竟能够在何种程度上得到证明呢？
1. 模型1成立情况。从初步的数据结果来看，多元R显示两个预测变量与因变量之间有充足的相关，R值已经达到.802，而且P值小于.05，为.000，说明具有统计学意义上的显著相关性，显示作为核心变量的危害结果与罪过能够真正决定刑量。另外，R2为.643，这意味着刑量的64.3%方差能够被危害结果与罪过这两个变量得到解释。此模型的证成能够说明防卫过当案件中，基本罪量决定着刑量，法官的司法过程基本符合刑法的常识、常理与人们日常经验中的常情。
2. 模型1回归分析结果。本次检测的危害结果与罪过两个预测变量对刑量的解释在方向上为正相关，两者的回归系数分别为6.945和15.936，常数为-31.163，故模型1能够具体还原为：刑量=-31.163+6.945（危害结果）+15.936（罪过）。但从两个预测变量在解释因变量中的地位与作用来看存在着较大差距，因为两者的Beta值差距较大，危害结果的Beta值为0.778，罪过的Beta值仅为0.116。
3. 对模型1回归结果的主要发现。在没有控制其他量刑情节对防卫过当案件的刑量影响后，由检测结果可以认定作为反映基本罪量因素的危害结果与罪过的确决定着刑量，即基础罪量大刑量重，基础罪量小则刑量轻，符合罪刑均衡的总体要求与规律，但是我们似乎还不能够立即得出防卫过当案件就完全实现了罪刑相称。一是作为体现法益衡量最为具体与直接的变量，危害结果对于刑量的轻重具有基础性意义，但是我们在研究中发现作为基础性罪量，司法实践中法官在量刑的指标体系中可能过于依赖危害结果的判断。正如危害结果的标准回归Beta值所显示的，危害结果对刑量的贡献是罪过的6.70倍，这种危害结果在基础刑量中的比例是否科学有待商榷。二是作为基础罪量的罪过虽然也证明的确与刑量具有统计学意义上的显著相关性，但罪过在防卫过当案件中的地位极不相称。我们对所有样本案件中的过失防卫过当与故意防卫过当的刑量进行独立样本T检验，这进一步证明，在防卫过当案件中，罪过在基础罪量中的地位较危害结果相差悬殊，相较于普通故意与过失犯罪的配刑刑量，至少可以说在罪过方面没有实现罪刑相称。
（二）模型2的回归分析
白建军教授认为，看上去合理的假设未必能够被证实，假设的最低要求是相对重的罪量能够匹配相对较重的刑量，单个被证实对刑量有显著影响的罪量因素未必能够与其他因素共同作用时也被证实影响显著。{15} 对模型1的回归分析结果可以得出防卫过当案件的罪量与刑量高度相关，但是该模型仅考虑了核心变量与刑量之间的均衡关系，而一个案件不可能不会有别的量刑情节，所以模型1并不能够完全说明防卫过当的罪量与刑量的真正关系。当加入了控制变量后，即控制住量刑情节对核心变量与刑量之间关系的影响，防卫过当的基础罪量与刑量仍然是否均衡还有待对模型2的回归分析。具体结果与分析如下：
1. 模型2成立情况。模型2虽然加入了另外七个控制变量，但从初步的数据结果来看，多元R显示所有预测变量与因变量之间有充足的相关，R值已经达到0.827，而且P值小于0.05，为0.001，说明具有统计学意义上的显著相关性。另外，R2为0.684，说明刑量的68.4%的方差能够由所有反映基础罪量和情节罪量的变量解释。但至于各个量刑情节具体对刑量的影响还需要看后面分析。
2. 模型2回归分析结果。模型2加入了以量刑情节作为控制变量后，具体的回归分析结果如下：
（1）有两项假设指标因为没有满足条件而被证否，不能够成为本项研究中的真正变量，即对刑量并没有产生显著性影响。这两个变量是限制刑事责任能力与赔偿，其Beta值分别是-0.015与0.033，较其他变量的Beta值更低，显示没有进入变量应有影响力。这两个变量的P值分别为0.462与0.479，也表明在0.005水平意义上两个变量与刑量没有显著相关性。按照《刑法》第17、18条与第19条之规定，行为人因年龄、精神、生理原因而具有限制刑事责任能力为法定的从宽量刑情节，但为何此从宽量刑情节在本此研究中对刑量没有显著相关性还待日后研究。作为酌定量刑情节的赔偿在本次研究中也被证否，虽然在所有样本案件中，具有赔偿量刑情节的高达59.3%，但实践证明该情节对于刑量并无变量的相对影响力。 （2）进入具有相对影响力的变量包括危害结果、罪过、自首、共同犯罪、累犯、被害人及其家属谅解、被害人亲属。这七个变量P值分别为0.000、0.000、0.032、0.000、0.016、0.001、0.000，显示0.05水平意义上具有显著相关性，回归系数分别为7.110、15.946、-2.87、-6.153、7.091、-8.635、-9.524，常数为-24.284，故模型2具體可还原为：刑量=-24.284+7.110（危害结果）+15.946（罪过）-2.87（自首）-6.153（共同犯罪）+7.091（累犯）-8.635（被害人及其家属谅解）-9.524（被害人亲属）。
（3）关于Beta值，以绝对值的大小顺序来看，分别为危害结果（0.795）、被害人及其家属谅解（-0.150）、罪过（0.116）、共同犯罪（-0.089）、被害人亲属（-0.086）、累犯（0.048）、自首（-0.043）。另两个被排除变量的Beta值更小，也证明在此次研究中这两个被排除的变量对于刑量的影响基本可以忽略。
3. 对模型2回归结果的主要发现。在加入了七个量刑情节后，根据模型2与模型1输出的数据相比较，我们进一步分析基础变量与情节变量对刑量的具体影响。
（1）从模型2回归分析输出的数据来看，我们发现基础罪量的相关数据虽然发生了变化，但变化量较小。在没有加入控制变量时，刑量中有64.3%的方差能够被危害结果与罪过这两个变量得到解释，在加入了另外七个控制变量后，刑量中有68.4%的方差能够被模型2中所有变量得到解释。此即意味着模型2虽然增加了七个变量进行考察，但实质上控制变量对刑量的方差的解释量并没有明显增加，仅增加4.1%方差解释。另外从模型1与模型2的回归系数来看，罪过的回归系数基本没有发生变化，模型1中罪过的回归系数为15.936，模型2中罪过的回归系数为15.946，而且Beta值都为.116。危害结果的回归系数虽然发生变化，但是变化也不大，模型1中危害结果的回归系数为6.945，模型2中危害结果的回归系数为7.110，同样Beta值显示变化也不大，而且模型2中危害结果的回归系数和Beta值都比模型1中危害结果的回归系数和Beta值还要大。这意味着在全面考察了样本案件中的所有量刑情节后，我们会发现实际上危害结果在量刑实践中的作用更为明显，危害结果对于解释刑量的影响不但没有得到稀释，反而增强，显示其在所有变量的体系性中具有绝对的影响力。
（2）从模型2回归分析输出的数据来看，在量刑情节指标中对防卫过当刑量影响最大的变量是被害人及其家属原谅。该变量的Beta值为.-1.50，表明该变量对刑量的解释力仅次于基础罪量的危害结果，对刑量的解释力大于基础罪量的罪过，模型2中罪过的Beta值仅为0.116。与日常经验法则相悖的是，基础罪量中的危害结果对刑量影响力最大不会让人产生疑问，但作为基础罪量的罪过对刑量的解释力竟然要小于酌定量刑情节，则需要进一步进行解释。
（3）从模型2回归分析输出的数据来看，在整个有效变量中对防卫过当刑量影响最小的变量是自首与累犯。这两个变量的Beta值分别为-0.043和0.048，对刑量的解释力要小于变量亲属，变量亲属的Beta值为-0.086。作为酌定量刑情节，若防卫人与被害人的关系存在亲属关系时，法官更倾向于从宽处罚，而且从宽的幅度可能还会大于自首从宽处罚的幅度。
四、结论与进一步的讨论
（一）对防卫过当案件中罪刑关系的整体评价
1. 总体上看防卫过当的罪刑关系基本符合了罪刑相称的基本原则。从上述两次回归分析的结果来看，模型1中基础罪量能够解释刑量64.3%的方差，而模型2中的基础罪量和情节罪量能够解释刑量中的68.4%，说明模型1与模型2能够成立，也意味着防卫过当案件中的刑量决定于罪量，罪量与刑量高度相关，罪量越大刑量就越大，罪量越小刑量就越小。研究证明防卫过当案件基本体现了配刑中的罪刑均衡基本原理，也符合司法中的罪刑相称基本原则。但是整体条件下对罪刑关系得出的相称结论并不能否定具体罪量事项与刑量的失衡关系。
2. 作为基础罪量的罪过对防卫过当案件刑量影响过于弱化。虽然变量罪过在模型1与模型2中的beta值与P值皆显示与刑量正相关，表明罪过越严重刑量越重，但具体到四种罪过类型与刑量的关系并非全部完全相称。从模型1输出的数据及不同罪过刑量T检验结果来看，过失防卫过当的刑量与故意防卫过当的刑量无法呈现出0.05水平意义上的统计学显著性差异。但是在防卫过当的故意类型中，伤害的故意与杀害的故意则明显影响着刑量的大小。这也意味着无论发生死亡的结果与否，故意与过失在决定刑量大小的作用上区分并不大，毕竟整个样本中仅有2.1%的被认定为故意杀人。当控制其他变量的影响时，影响刑量的关键仅在于是伤害的故意还是杀人的故意。白建军教授在研究中发现，我们国家的刑法法典在对罪过的配刑过程中体现了价值均衡。他认为罪过的配刑体现了立法者的一定价值偏好，故意与过失的差异并无悬念，研究中发现故意犯罪的平均刑量为15.4，而过失犯罪的平均刑量为6.5。{16} 从白建军教授的研究中可以看出，故意犯罪的平均刑量为过失犯罪的平均刑量的2.4倍，当控制好其他变量的影响时，故意与过失是影响刑量差异的显著性因素。而在本次研究中，就防卫过当案件而言，一则在样本案件中认定率过低，仅占整个样本案件中的2.1%，二则故意与过失案件的刑量差异并不明显，到底是防卫过当案件中的罪过定性本身就存在问题，还是主体在量刑过程中忽视罪过对刑量的影响，显然非本次研究所能承载，还待日后进行深入研究。
3. 防卫过当案件基础罪量中的危害结果较普通刑事案件中的基础罪量对刑量的影响更大。虽然模型2较模型1增加了七个自变量，而且在经验上属于应该能够影响刑量的法定或者酌定情节，但实际上模型2输出结果表明仅增加了4.1%方差解释量，表明防卫过当案件中的危害结果在量刑指标体系中占有绝对比重，这又显然无法体现罪刑相称的基本法理。虽然白建军教授正确地提出了二元论的罪刑均衡理论{17}，但是作为基础罪量的罪过及其它七个量刑情节在解释刑量的方差量太过消极，甚至作为法定情节的限制刑事责任能力被证否，而作为酌定量刑情节的变量亲属则超过罪过对刑量的影响力，这说明在具体的罪刑关系上又无法体现罪刑相称。 自首在本次研究中的Beta值仅为-0.043，显示该变量对刑量的解释力甚至小于变量亲属。但是根据刑法基本原理与量刑准则，自首应当在量刑的指标体系中占有重要地位。白建军教授在对交通肇事罪各法定情节对刑量的作用研究时发现，自首的Beta值为-0.107，p值为0.000，表明自首对量刑具有较为显著的影响。{18} 可以看出，相比交通肇事案件，防卫过当案件中的自首对刑量的影响更为消极。
（二）坚持法益衡量原则下的综合量刑观，制订防卫过当案件的量刑准则
在整个罪量与刑量的互动关系中，基础罪量的危害结果在整个罪量的评价中体量过大，造成此种情形的主要症结在于法益衡量观向结果中心主义的异化。防卫过当正确的量刑观应当是法益衡量原则下的综合量刑观。不同于量刑结果中心主义，法益衡量原则的量刑观并不应当是对实际发生危害结果的简单比较，它应当是一种综合量刑观。
1. 法益衡量不仅应当衡量实际发生的法益损害，还应当衡量不法侵害可能造成的法益损害。张明楷教授在论及法益衡量一般性适用规则的时候指出，不但要考察不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较，还需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害进行比较，以及不法侵害者在被防卫过程中实施新的侵害与危险。{19} 特别需要指出的是，对可能造成的法益损害后果不是完全主观的预测，而是应当根据不法侵害的强度进行判断。这种不法强度的判断应当采取我们在对模型1与模型2中的危害结果进行赋值时采取的方法，即根据打击部位、是否使用凶器、不法侵害人的能力、环境因素等综合判断。陈璇指出，侵害人给有效防卫造成的困难和阻力越大，防卫人为排除障碍、制止不法侵害而采用的防卫手段的激烈和危险程度也必然随之上升，由此侵害人法益值得保护的程度也就越小。{20} 可以预见的是，如果能够正确地综合衡量法益损害，那么基础罪量的评价就会缩小，罪刑关系自然会实质上趋轻。
2. 破除量刑结果中心主义，还必须正确处理罪过和情节对刑量的影响。冯军教授对防卫过当中的罪过进行分析时指出，根据具体案情，防卫过当的罪过既可以是刑法中规定的两种类型的过失，也可以是刑法中规定的两种类型的故意。对一个故意的反击行为但是过失造成过当结果的防卫过当行为，按故意犯处罚，只是进行所谓的刑事责任减轻，是不合理的，因为总是仅仅在故意犯的法定刑的基础上进行着责任减轻。合理的做法是，在过失犯的法定刑的基础上，再根据刑法关于防卫过当的规定，对其进行减轻或者免除处罚。{21} 本文支持冯军教授的观点，这是防卫过当案件中区别故意犯与过失犯刑事责任的一般原理。在具体量刑过程中，需要区分行为人具体的主观心态，到底是哪一种类型的过失或者故意，以便最终在量刑上要有所区分。
随着2014年最高人民法院颁布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首、累犯、主从犯、赔偿等情节的量刑标准进行了明确的规定之后，情节罪量的评价有了规范化的标准。但鉴于防卫过当案件中自首、赔偿等和普通的刑事案件的发生概率有所不同，导致对其罪量的评价可能有所不同。在样本案件的818个罪刑关系中，具有自首情节的为629例，占样本案例的76.9%，这意味着大部分防卫过当案件犯罪人能够主动投案，如实供述自己的罪行。相较其他类型的刑事案件，防卫过当案件自首的发生率较高。通常可以认为自首是和案件本身的性质和立案黑数是正相关的，暴恐类、涉黑涉毒等严重犯罪和立案黑数越严重的案件自首率越低，这些案件中的自首会给案件的侦破减少司法成本，加上自首本身的情节罪量的性质，最终的刑量评价会更为缓和。但是，必须认识到，自首在所有案件中的刑法评价都应该同等对待，不能认为防卫过当案件中的自首率更高而降低其情节罪量本来应该具有的价值。正因为如此，《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
3. 在量刑指导意见中明确防卫过当的量刑准则以实现量刑规范化。《常见犯罪的量刑指导意见》对一些常见的量刑情节明确了量刑指导意见，基本方法是参照量刑基准，在基准刑的基础之上增加或者减少相应的幅度，最终确定宣告刑。应当说该指导意见为一些常见犯罪及量刑情节在刑事司法实践中的罪刑失衡情况提供了较好的解决办法，值得推广。但遗憾的是，该量刑指导意见并没有规定防卫过当作为法定量刑情节的量刑准则。在日后若对该量刑指导意见进行修订时，可以考虑把防卫过当列入，从而规定具体的指导意见。为此，本文建议可在量刑指导意见中规定：（1）对于防卫过当，应当综合考虑防卫行为超过必要限度造成重大损害的程度、不法侵害的起因、不法侵害的环境、不法侵害的强度、不法侵害的方式、防卫的强度、防卫的方式、防卫过当的罪过等。（2）防卫过当故意超过必要限度造成重大损害情形严重的，可减少基准刑的50%以下;造成重大损害情形较轻的，可减少基准刑50%以上或者免除处罚。（3）过失超过正当防卫必要限度造成重大损害情形严重的，可减少基准刑的70%以下;造成重大损害情形较轻的，应当免除处罚。
注释：
① 劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值的不足》，《中外法学》2015年第5期。
②{19} 张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》2018年第2期。
③[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第167—171页。
④{20} 陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，《环球法律评论》2016年第6期。
⑤ 参见梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，《法学》2019年第2期。
⑥ 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第219页。
⑦ 参见[德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》，陈璇译，《人民检察》2016年第10期。
⑧ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学（总论）》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第262页。
⑨ 周详：《防卫必要限度：学说之争与逻辑辩证》，《中外法学》2018年第6期。
⑩{11} 尹子文：《防卫过当的实务认定与反思》，《现代法学》2018年第1期。
{12} 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第451页。
{13} 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第56页。
{14} 此次收集的样本为有效判决书，样本中若为同案一审、二审判决或裁定书，则剔除一審判决书。判决书判决日期大致为2013年10月—2019年10月。
{15}{16} 白建军：《再论罪刑均衡》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期。
{17} 所谓的二元罪刑均衡论，即罪与刑的关系不完全取决于罪的轻重，还与刑的主体行使惩罚权的动机、原因、目的、认知、技巧手段、过程、利益驱动等多种主体性因素高度相关。参见白建军：《再论罪刑均衡》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第1期。
{18} 白建军：《基于法官集体经验的量刑预测研究》，《法学研究》2016年第6期。
{21} 冯军：《防卫过当：性质、成立要件与考察方法》，《法学》2019年第1期。
作者简介：刘崇亮，上海政法学院副教授、佘山学者，上海，201701。
（责任编辑 李 涛）