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摘 要 技术侦查作为一种重要的、新兴的查清犯罪事实的犯罪侦查方式，已经在各国实践中得到了不同程度的运用和推广。2012年新刑事诉讼法赋予了检察机关在职务犯罪中行使技术侦查措施的权力。作为典型的秘密侦查措施，技术侦查是一把“双刃剑”，如何在实践中正确地运用该类侦查手段及由此而获得的技术证据，避免侵害侦查对象的合法权益值得深思。
关键词 刑事诉讼法 技术侦查 秘密侦查
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-297-02
新刑事诉讼法赋予检察机关根据案情需要有采用技术侦查的权力，是首次纳入法定的侦查手段范围，是突破历史的一大进步。但技术侦查作为一种“不经当事人知晓的措施”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民权利的“灾难”。因此，在司法实践中要注意思考检察机关如何正确适用技术侦查权。
一、技术侦查手段的适用原则
通过对域外立法的比较研究，我们可以发现这些国家在对技术侦查措施的适用原则上反映出许多共同之处，我们可以借鉴以完善技术侦查相关实施细则。
（一）重罪性原则
技术侦查措施只能针对特定犯罪类型而采用。西方各国一直坚持重罪性原则，如美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。因为技术侦查秘密性的特点极易伤害嫌疑人的隐私权，因此，只有在职务犯罪构成重罪的情况下才得以启用，这样就能最大限度的保障嫌疑人的合法权利。
（二）必要性原则
技术侦查作为“必要的恶”，在发挥其积极功效的同时，抑制其“恶”的扩张是十分必要的。只有在无法采用传统侦查手段，或一般侦查手段收效甚微或无能为力时，才可使用技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施应当是作为补充性措施在最后作考虑，如果使用传统的一般侦查手段即可达到目的则不采用技术侦查。如依据《德国刑事诉讼法典》的规定，用机器设备排查、传送个人数据的措施，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下才允许采取。
（三）相关性原则
主要涵盖了人与物的相关性。人的相关性主要体现在职能针对犯罪嫌疑人及其相关人员。如《德国刑事诉讼法典》对命令监视和录制电讯的对象就有明确规定，只能适用于被指控人，或者代收、转送被指控人所发出信息的人员，以及被指控人使用的电话线所涉及的人员。物的相关性则主要体现在技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上，美国司法实务中称之为最低限的要求，1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。
（四）司法审查原则
根据新刑事诉讼法，公安机关与检察机关可以自己审批，自我授权，这显然背离了权利互相制约的原则。大部分学者认为，根据权利相互制约原则，侦查机关适用技术侦查措施应当向由享有侦查控制权的司法机关进行审批。通过参考域外相关立法可知，在适用技术侦查方面，大部分国家都遵循司法审查原则。以《法国刑事诉讼法典》为例，预审法官采取并监督电讯截留措施。《德国刑事诉讼法典》则明确规定，只有法院有权决定技侦措施。在延误就有危险的特殊情形下，检察机关可以决定技侦措施，但在决定后应当及时提请法官确认。超过3日没有得到法官确认的，侦查行为将视同无效。
（五）保障人权原则
技术侦查涉及公民诸如通讯自由权和隐私权等重要人权，因此，技术侦查的运用必须严格依照审批确定的对象、范围、类型等内容行使，不能随意更改、扩宽适用的对象、范围、类型等内容。在适用技术侦查前，需严格坚持“手段最后”与“合理怀疑”的原则，确认适用技术侦查的必要性，以及有一定的证据证明要侦查对象具有犯罪的重大嫌疑。从两大法系主要国家立法来看，在“9·11”事件之后，布什总统签署了《美国爱国者法案》（USAPATRIOTAct），许多国家也接着放宽了对技术侦查的要件限制，一致引发了“虐囚事件”、“歧视性监听”和“窃听门”事件等，导致人们对技术侦查手段被滥用的恐惧，基于人权保障的呼声更加强烈。
二、技术侦查在程序上的设计
（一）案件范围
根据新刑事诉讼法，检察机关技术侦查权的适用条件为：一是立案后的“重大贪污贿赂犯罪案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”；二是对“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”适用。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定可知，适用技术侦查的“重大”标准是指十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及有重大社会影响的、造成严重后果或者情节特别严重的侵权案件。
（二）启动程序
为了防止技术侦查启动的随意性，修正案中在规定技术侦查的启动程序时遵循了三个标准：一是重罪原则；二是立案后方可适用；三是经过严格的批准手续。但侦查实践中，笼统地讲“严重犯罪”，适用极易流于形式，应当采用个案罪名加刑期的方式加以细化规定，防止实践中“严重犯罪”的范围最终异化为“领导说严重就严重”的滥用情形。
（三）适用主体
置于司法实践考虑，技术侦查适用主体放到各级检察机关，容易造成权力滥用，且购置大批的技侦设备也需要耗费巨大的财力物力。笔者认为，技术侦查的使用主体，应根据侦查手段对公民合法权利的侵犯程度，对不同种类的侦查设备设置不同管理审批权限，或者在市级以上检察机关，统一管理、统一审批使用。
（四）技术侦查的种类
新刑事诉讼法与当前其他规范性文件均未对技术侦查的种类予以明确。学术界和实务界对技术侦查的种类运用和适用范围均存在着不同的理解，各国对各种技术侦查的种类的适用条件也各不相同，势必造成司法者自由裁量权的滥用和技术侦查适用的混乱。 三、控权机制的构建
当前我们面临的不是要不要技术侦查的问题，而是如何用好技术侦查的问题，如何避免技术侦查滥用侵犯人，这就要求要严格按照程序实行技术侦查措施，实施有效的监督和制约，构建完备的控权机制。
（一）坚持权力制约原则
根据新刑事诉讼法，侦查机关在自己决定刑事立案后，经过“严格的审批程序”可以自己决定适用技术侦查，公安机关甚至可以自己决定、自己执行技术侦查，这也显然背离了权利制约的基本原理。而从证据材料的效果来看，自己决定、自己执行技术侦查所获取的证据材料在证明力、证据能力上也将受到更多的质疑。
（二）严格的审批程序
虽然新刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的条文对技术侦查适用程序进行了规制，一致强调要经过严格的审批程序，但仍存在问题：一是批准机关。是检察院内部侦查监督部门进行批准，还是由上一级侦查监督部门进行批准，或是由上一级职务犯罪侦查部门批准？二是批准次数。修正案未对技术侦查延长使用的次数作出限制规定，可借鉴修正案对发回重申的次数规定，将批准次数限制为两次。
（三）严密的运用规则
应立法明确要如实全程记录技术侦查的使用过程，严格保密信息和保障隐私，保障技术侦查相对人有知悉权和异议权。《人民检察院刑事诉讼规则》对此规定侦查人员应当制作相应的说明材料，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制相应的法律决定文书，但是对内容的知悉权和异议权均没有明确。
（四）借鉴司法审查原则
世界各法治国遍确立的司法审查机制值得我们借鉴参考，特别是文上所述《德国刑事诉讼法典》的相关规定。在启动技术侦查之前，由侦查机关提出书面申请，由具有司法中立地位的法院根据司法审查程序和适用的法定条件进行审批。在法定的特殊情形下，侦查机关可以自行实施部分侵权力度较小的技术侦查措施，但在法定期间内须提交法院追认。
四、证据材料的使用和效力
新《刑事诉讼法》第152条规定了采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，从立法上确认了由技术侦查措施获取的证据材料的法律地位。但这并不意味着所有的证据材料都可以作为证据使用。因此在证据材料的使用和效力把握中应当注意好几点：
（一）把握好证据材料的公开使用
坚持能公开的公开。符合证据的形式要件的，不必再进行转换。对于可能危及特定人员人身安全、涉及国家秘密或个人隐私的，应当适当转换后作为证据使用。同时，严格控制公开的范围，鉴于技术侦查措施的高度敏感性，不能公开技术侦查措施获取证据材料的过程和方法等内容。
（二）坚持证据“最后使用”原则
在证据效力问题上，“可以使用”不应当是全部使用，应当强调秘密侦查所获材料用作证据时坚持最后使用原则，即能不用尽量不用。技术侦查手段的最主要功用在于证据衍生能力或者说发现线索，因此在使用证据材料的同时，应当考虑到侦查手段的方法与过程曝光所引发的消极后果。
（三）坚持非法证据排除规则
技术侦查同其他权力一样，具有被滥用的天然缺陷和现实危险性。参考其他国家立法，我们发现大多数国家在因使用技术侦查措施所获得的证据效力方面，普遍确立了非法证据排除规则，这不仅仅制约和控制了技术侦查措施的适用，也是对人权保障的强化。
（四）获取、使用证据材料的义务
修改后的《刑事诉讼法》对侦查人员、有关人员在获取、使用证据材料时的义务：保密义务和及时销毁义务。侦查人员对知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密；与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。
（五）限制证据材料的适用范围
新刑事诉讼法对于通过技术侦查措施所获材料的适用范围进行了严格限制，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。
五、权利救济机制
作为一项特殊的侦查手段，技术侦查只有设立相关的事后救济程序，才能保障人权。笔者认为除了新刑诉法规定的侦查人员“保密”“封存”和“销毁”义务外，还应赋予公民相关的救济权利：一是异议权。为保证技术侦查适用的客观性和准确性，侦查对象对技术侦查所获得证据应有知悉权和异议权。二是请求排除权。对侦查人员采取非法技术侦查手段获得的证据材料应予以排除，侦查对象可以提出排除申请，批捕、公诉部门亦可主动审查。三是申请复议的权利。侦查对象认为技术侦查措施不合法或者不适当侵害了其合法权益时，可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议，复议机关对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。四是国家赔偿权。检察机关违法使用技术侦查侵害犯罪嫌疑人的合法权利，或犯罪嫌疑人在被采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错的，侦查对象具有向侦查机关和批准机关申请赔偿的权利。
参考文献：
[1]卞建林.刑事诉讼的现代化.北京：中国法制出版社.2003.
[2]陈卫东.理性审视技术侦查立法.法制日报.2011-9-21.
[3]程雷.论检察机关的技术侦查权.政法论丛.2011（5）.
[4]余叔通，谢朝华译.法国刑事诉讼法典.北京：中国政法大学出版社.1995.
[5]朱孝清.职务犯罪侦察学.北京：中国检察出版社.2004.
关键词 刑事诉讼法 技术侦查 秘密侦查
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-297-02
新刑事诉讼法赋予检察机关根据案情需要有采用技术侦查的权力，是首次纳入法定的侦查手段范围，是突破历史的一大进步。但技术侦查作为一种“不经当事人知晓的措施”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民权利的“灾难”。因此，在司法实践中要注意思考检察机关如何正确适用技术侦查权。
一、技术侦查手段的适用原则
通过对域外立法的比较研究，我们可以发现这些国家在对技术侦查措施的适用原则上反映出许多共同之处，我们可以借鉴以完善技术侦查相关实施细则。
（一）重罪性原则
技术侦查措施只能针对特定犯罪类型而采用。西方各国一直坚持重罪性原则，如美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。因为技术侦查秘密性的特点极易伤害嫌疑人的隐私权，因此，只有在职务犯罪构成重罪的情况下才得以启用，这样就能最大限度的保障嫌疑人的合法权利。
（二）必要性原则
技术侦查作为“必要的恶”，在发挥其积极功效的同时，抑制其“恶”的扩张是十分必要的。只有在无法采用传统侦查手段，或一般侦查手段收效甚微或无能为力时，才可使用技术侦查措施。也就是说，技术侦查措施应当是作为补充性措施在最后作考虑，如果使用传统的一般侦查手段即可达到目的则不采用技术侦查。如依据《德国刑事诉讼法典》的规定，用机器设备排查、传送个人数据的措施，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下才允许采取。
（三）相关性原则
主要涵盖了人与物的相关性。人的相关性主要体现在职能针对犯罪嫌疑人及其相关人员。如《德国刑事诉讼法典》对命令监视和录制电讯的对象就有明确规定，只能适用于被指控人，或者代收、转送被指控人所发出信息的人员，以及被指控人使用的电话线所涉及的人员。物的相关性则主要体现在技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上，美国司法实务中称之为最低限的要求，1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。
（四）司法审查原则
根据新刑事诉讼法，公安机关与检察机关可以自己审批，自我授权，这显然背离了权利互相制约的原则。大部分学者认为，根据权利相互制约原则，侦查机关适用技术侦查措施应当向由享有侦查控制权的司法机关进行审批。通过参考域外相关立法可知，在适用技术侦查方面，大部分国家都遵循司法审查原则。以《法国刑事诉讼法典》为例，预审法官采取并监督电讯截留措施。《德国刑事诉讼法典》则明确规定，只有法院有权决定技侦措施。在延误就有危险的特殊情形下，检察机关可以决定技侦措施，但在决定后应当及时提请法官确认。超过3日没有得到法官确认的，侦查行为将视同无效。
（五）保障人权原则
技术侦查涉及公民诸如通讯自由权和隐私权等重要人权，因此，技术侦查的运用必须严格依照审批确定的对象、范围、类型等内容行使，不能随意更改、扩宽适用的对象、范围、类型等内容。在适用技术侦查前，需严格坚持“手段最后”与“合理怀疑”的原则，确认适用技术侦查的必要性，以及有一定的证据证明要侦查对象具有犯罪的重大嫌疑。从两大法系主要国家立法来看，在“9·11”事件之后，布什总统签署了《美国爱国者法案》（USAPATRIOTAct），许多国家也接着放宽了对技术侦查的要件限制，一致引发了“虐囚事件”、“歧视性监听”和“窃听门”事件等，导致人们对技术侦查手段被滥用的恐惧，基于人权保障的呼声更加强烈。
二、技术侦查在程序上的设计
（一）案件范围
根据新刑事诉讼法，检察机关技术侦查权的适用条件为：一是立案后的“重大贪污贿赂犯罪案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”；二是对“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”适用。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定可知，适用技术侦查的“重大”标准是指十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及有重大社会影响的、造成严重后果或者情节特别严重的侵权案件。
（二）启动程序
为了防止技术侦查启动的随意性，修正案中在规定技术侦查的启动程序时遵循了三个标准：一是重罪原则；二是立案后方可适用；三是经过严格的批准手续。但侦查实践中，笼统地讲“严重犯罪”，适用极易流于形式，应当采用个案罪名加刑期的方式加以细化规定，防止实践中“严重犯罪”的范围最终异化为“领导说严重就严重”的滥用情形。
（三）适用主体
置于司法实践考虑，技术侦查适用主体放到各级检察机关，容易造成权力滥用，且购置大批的技侦设备也需要耗费巨大的财力物力。笔者认为，技术侦查的使用主体，应根据侦查手段对公民合法权利的侵犯程度，对不同种类的侦查设备设置不同管理审批权限，或者在市级以上检察机关，统一管理、统一审批使用。
（四）技术侦查的种类
新刑事诉讼法与当前其他规范性文件均未对技术侦查的种类予以明确。学术界和实务界对技术侦查的种类运用和适用范围均存在着不同的理解，各国对各种技术侦查的种类的适用条件也各不相同，势必造成司法者自由裁量权的滥用和技术侦查适用的混乱。 三、控权机制的构建
当前我们面临的不是要不要技术侦查的问题，而是如何用好技术侦查的问题，如何避免技术侦查滥用侵犯人，这就要求要严格按照程序实行技术侦查措施，实施有效的监督和制约，构建完备的控权机制。
（一）坚持权力制约原则
根据新刑事诉讼法，侦查机关在自己决定刑事立案后，经过“严格的审批程序”可以自己决定适用技术侦查，公安机关甚至可以自己决定、自己执行技术侦查，这也显然背离了权利制约的基本原理。而从证据材料的效果来看，自己决定、自己执行技术侦查所获取的证据材料在证明力、证据能力上也将受到更多的质疑。
（二）严格的审批程序
虽然新刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的条文对技术侦查适用程序进行了规制，一致强调要经过严格的审批程序，但仍存在问题：一是批准机关。是检察院内部侦查监督部门进行批准，还是由上一级侦查监督部门进行批准，或是由上一级职务犯罪侦查部门批准？二是批准次数。修正案未对技术侦查延长使用的次数作出限制规定，可借鉴修正案对发回重申的次数规定，将批准次数限制为两次。
（三）严密的运用规则
应立法明确要如实全程记录技术侦查的使用过程，严格保密信息和保障隐私，保障技术侦查相对人有知悉权和异议权。《人民检察院刑事诉讼规则》对此规定侦查人员应当制作相应的说明材料，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制相应的法律决定文书，但是对内容的知悉权和异议权均没有明确。
（四）借鉴司法审查原则
世界各法治国遍确立的司法审查机制值得我们借鉴参考，特别是文上所述《德国刑事诉讼法典》的相关规定。在启动技术侦查之前，由侦查机关提出书面申请，由具有司法中立地位的法院根据司法审查程序和适用的法定条件进行审批。在法定的特殊情形下，侦查机关可以自行实施部分侵权力度较小的技术侦查措施，但在法定期间内须提交法院追认。
四、证据材料的使用和效力
新《刑事诉讼法》第152条规定了采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，从立法上确认了由技术侦查措施获取的证据材料的法律地位。但这并不意味着所有的证据材料都可以作为证据使用。因此在证据材料的使用和效力把握中应当注意好几点：
（一）把握好证据材料的公开使用
坚持能公开的公开。符合证据的形式要件的，不必再进行转换。对于可能危及特定人员人身安全、涉及国家秘密或个人隐私的，应当适当转换后作为证据使用。同时，严格控制公开的范围，鉴于技术侦查措施的高度敏感性，不能公开技术侦查措施获取证据材料的过程和方法等内容。
（二）坚持证据“最后使用”原则
在证据效力问题上，“可以使用”不应当是全部使用，应当强调秘密侦查所获材料用作证据时坚持最后使用原则，即能不用尽量不用。技术侦查手段的最主要功用在于证据衍生能力或者说发现线索，因此在使用证据材料的同时，应当考虑到侦查手段的方法与过程曝光所引发的消极后果。
（三）坚持非法证据排除规则
技术侦查同其他权力一样，具有被滥用的天然缺陷和现实危险性。参考其他国家立法，我们发现大多数国家在因使用技术侦查措施所获得的证据效力方面，普遍确立了非法证据排除规则，这不仅仅制约和控制了技术侦查措施的适用，也是对人权保障的强化。
（四）获取、使用证据材料的义务
修改后的《刑事诉讼法》对侦查人员、有关人员在获取、使用证据材料时的义务：保密义务和及时销毁义务。侦查人员对知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密；与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。
（五）限制证据材料的适用范围
新刑事诉讼法对于通过技术侦查措施所获材料的适用范围进行了严格限制，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。
五、权利救济机制
作为一项特殊的侦查手段，技术侦查只有设立相关的事后救济程序，才能保障人权。笔者认为除了新刑诉法规定的侦查人员“保密”“封存”和“销毁”义务外，还应赋予公民相关的救济权利：一是异议权。为保证技术侦查适用的客观性和准确性，侦查对象对技术侦查所获得证据应有知悉权和异议权。二是请求排除权。对侦查人员采取非法技术侦查手段获得的证据材料应予以排除，侦查对象可以提出排除申请，批捕、公诉部门亦可主动审查。三是申请复议的权利。侦查对象认为技术侦查措施不合法或者不适当侵害了其合法权益时，可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议，复议机关对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。四是国家赔偿权。检察机关违法使用技术侦查侵害犯罪嫌疑人的合法权利，或犯罪嫌疑人在被采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错的，侦查对象具有向侦查机关和批准机关申请赔偿的权利。
参考文献：
[1]卞建林.刑事诉讼的现代化.北京：中国法制出版社.2003.
[2]陈卫东.理性审视技术侦查立法.法制日报.2011-9-21.
[3]程雷.论检察机关的技术侦查权.政法论丛.2011（5）.
[4]余叔通，谢朝华译.法国刑事诉讼法典.北京：中国政法大学出版社.1995.
[5]朱孝清.职务犯罪侦察学.北京：中国检察出版社.2004.