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摘要：默示条款的概念为我们所熟知，是被认为是合同应当具有的条款。其源于英美法系，并逐渐发展成一项健全的制度，此项制度的设立有利于说明当事人应当承担的义务，填补合同的某些漏洞，研究该制度具有重要的理论意义和现实意义。笔者从默示条款制度的起源、分类以及效力等方面分析，并说明对我国的借鉴意义。
关键词：合同法；默示条款；立法借鉴
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0206-01
作者简介：豆红印（1991-），男，河南永城人，河南省新乡市河南师范大学本科生，法学专业；张仪（1993-），男，河南三门峡人，河南省新乡市河南师范大学本科生，法学专业。
一、默示条款制度的起源
关于默示条款制度的起源，学界的说法不一，但是通说都认为该制度起源于英美法系，笔者在研究该项制度时通过查阅大量的文献资料发现，该项制度最早是在英国的判例“Cardiner v.Grey案”中被得以确定。此案中“法官为了否认自己填补合同漏洞的行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一行为标榜为在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，于是便产生了默示条款制度。”至此，合同上的默示条款便产生了。
充分尊重双方当事人的意思自治在任何时候都是民事法律最基本的使命，尤其是在信奉“自由主义的经济”政策的19世纪前后的英国，“意思自治”原则在英国合同法领域始终占据着统治地位，法官是严守的司法信条“法院不为当事人订立合同”。虽然此时合同上的默示条款制度已出现，但是也只是法官以此审理案件的依据而已，其发挥的作用并不大。
进入到20世纪以来，意思自治原则开始出现衰落的现象，经济的发展不断重视社会本位思想，于是在这一时期合同默示条款制度的发展可谓进入了黄金时期，合同的解释受到意思自治的限制程度不断减小，英美法上的默示条款制度在这一时期正式形成一项确定的制度，并不断得到越来越多国家认可。
二、默示条款的分类
默示条款制度的发展逐渐形成自己的体系，不再仅仅是当事人双方的权利义务只能在合同中的明示条款予以确定的形式，而且发展为将法律上的、习惯上的和事实上的规定纳入合同内容的判断过程当中，于是便引出了下面我们要分析的“默示条款的分类问题”。
关于默示条款的分类，按照学界通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。笔者在此根据添加默示条款的依据将其分为三类：一、是法律上的默示条款；二、是事实上的默示条款；三、是习惯上的默示条款。其中第一类就是法定默示条款，第二、三类就是推定的默示条款，笔者之所以这样分类是为了更好的分析问题。
（一）法律上的默示条款
从英美法系与大陆法系的区别来看法律上的默示条款分为判例法上与成文法上的默示条款。法律上的默示条款，在合同条文中虽未明示，但是合同双方当事人应当遵循的法定义务。比如一份买卖合同没有规定合同的瑕疵担保义务，但卖方的此项义务是不言而喻的权利的瑕疵担保应当是合同的法定默示条款。有的国家的法律明确规定了合同中的默示条款。如《美国统一商法典》第2-314条规定：“除非经排除或修改，只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对于这种货物之伤销性的担保即为买卖合同中的默示担保”。从目前我国合同法的表述来看，我国没有以明确的法律条文规定默示条款制度的存在。
（二）事实上的默示条款
事实上的默示条款实际上就是以合意方式确定的默示条款，是根据当事人的行为所为的意思表示的意义，包括真实意图或者推定的意图，从而确定默示条款的存在。
（三）习惯上的默示条款
合同默示条款的存在可以根据交易习惯加以认定，其根据是推定当事人都默示地同意按交易习惯履行义务。习惯上的默示条款可分为两种情形：一是商业惯例和交易习惯。但要满足在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法这样一个条件。二是合同双方当事人在长期合作中形成的交易规则。但只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。
三、默示条款效力问题
关于默示条款效力的问题，合同明示条款与默示条款具有同等效力是显而易见，无论哪种形式默示条款对当事人的约束力，对双方当事人的约束力都与明示条款一样。“这种法律效力是内在的，潜在的，源于合同本身内在的规定性。”由默示条款产生的默示义务虽然不一定为当事人所知晓，但这并不影响其效力。
具体来说，法律上的默示条款的效力要优于明示条款，而事实上的和习惯上的默示条款效力是低于明示条款效力的。在目前法院一般即充分尊重当事人的意思表示也维护既有明示条款的效力。但与社会公共利益相冲突时，法院有权排除某些明示条款的适用，而补充相应的默示条款。
四、默示条款制度对我国合同法的借鉴意义
随着我国市场经济的快速发展，合同纠纷案件不断增多，默示条款的研究具有十分重要的意义，但是学界关于对合同法上是否存在默示条款却尚未形成一致意见。因此笔者认为，应当深入对英美法系国家合同默示条款制度的研究，并对其加以适当借鉴和改造，重点研究默示条款对合同解释的作用，使其与中国现有的法律制度更好协调，形成具有中国特色的默示条款制度，以更有效地解决中国的合同纠纷案件。
[参考文献]
[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，2003：116.
[2]杨圣坤.合同法上的默示条款制度研究[J].法治论丛，2011.
[3]杜立聪.合同默示条款法律分析[J].特区经济，2007（03）.
关键词：合同法；默示条款；立法借鉴
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0206-01
作者简介：豆红印（1991-），男，河南永城人，河南省新乡市河南师范大学本科生，法学专业；张仪（1993-），男，河南三门峡人，河南省新乡市河南师范大学本科生，法学专业。
一、默示条款制度的起源
关于默示条款制度的起源，学界的说法不一，但是通说都认为该制度起源于英美法系，笔者在研究该项制度时通过查阅大量的文献资料发现，该项制度最早是在英国的判例“Cardiner v.Grey案”中被得以确定。此案中“法官为了否认自己填补合同漏洞的行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一行为标榜为在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，于是便产生了默示条款制度。”至此，合同上的默示条款便产生了。
充分尊重双方当事人的意思自治在任何时候都是民事法律最基本的使命，尤其是在信奉“自由主义的经济”政策的19世纪前后的英国，“意思自治”原则在英国合同法领域始终占据着统治地位，法官是严守的司法信条“法院不为当事人订立合同”。虽然此时合同上的默示条款制度已出现，但是也只是法官以此审理案件的依据而已，其发挥的作用并不大。
进入到20世纪以来，意思自治原则开始出现衰落的现象，经济的发展不断重视社会本位思想，于是在这一时期合同默示条款制度的发展可谓进入了黄金时期，合同的解释受到意思自治的限制程度不断减小，英美法上的默示条款制度在这一时期正式形成一项确定的制度，并不断得到越来越多国家认可。
二、默示条款的分类
默示条款制度的发展逐渐形成自己的体系，不再仅仅是当事人双方的权利义务只能在合同中的明示条款予以确定的形式，而且发展为将法律上的、习惯上的和事实上的规定纳入合同内容的判断过程当中，于是便引出了下面我们要分析的“默示条款的分类问题”。
关于默示条款的分类，按照学界通说，默示条款可分为两种，即推定默示条款和法定默示条款。笔者在此根据添加默示条款的依据将其分为三类：一、是法律上的默示条款；二、是事实上的默示条款；三、是习惯上的默示条款。其中第一类就是法定默示条款，第二、三类就是推定的默示条款，笔者之所以这样分类是为了更好的分析问题。
（一）法律上的默示条款
从英美法系与大陆法系的区别来看法律上的默示条款分为判例法上与成文法上的默示条款。法律上的默示条款，在合同条文中虽未明示，但是合同双方当事人应当遵循的法定义务。比如一份买卖合同没有规定合同的瑕疵担保义务，但卖方的此项义务是不言而喻的权利的瑕疵担保应当是合同的法定默示条款。有的国家的法律明确规定了合同中的默示条款。如《美国统一商法典》第2-314条规定：“除非经排除或修改，只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对于这种货物之伤销性的担保即为买卖合同中的默示担保”。从目前我国合同法的表述来看，我国没有以明确的法律条文规定默示条款制度的存在。
（二）事实上的默示条款
事实上的默示条款实际上就是以合意方式确定的默示条款，是根据当事人的行为所为的意思表示的意义，包括真实意图或者推定的意图，从而确定默示条款的存在。
（三）习惯上的默示条款
合同默示条款的存在可以根据交易习惯加以认定，其根据是推定当事人都默示地同意按交易习惯履行义务。习惯上的默示条款可分为两种情形：一是商业惯例和交易习惯。但要满足在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法这样一个条件。二是合同双方当事人在长期合作中形成的交易规则。但只有那些存在于具有一定连续性的同类交易中的交易规则才能成为合同的默示条款。
三、默示条款效力问题
关于默示条款效力的问题，合同明示条款与默示条款具有同等效力是显而易见，无论哪种形式默示条款对当事人的约束力，对双方当事人的约束力都与明示条款一样。“这种法律效力是内在的，潜在的，源于合同本身内在的规定性。”由默示条款产生的默示义务虽然不一定为当事人所知晓，但这并不影响其效力。
具体来说，法律上的默示条款的效力要优于明示条款，而事实上的和习惯上的默示条款效力是低于明示条款效力的。在目前法院一般即充分尊重当事人的意思表示也维护既有明示条款的效力。但与社会公共利益相冲突时，法院有权排除某些明示条款的适用，而补充相应的默示条款。
四、默示条款制度对我国合同法的借鉴意义
随着我国市场经济的快速发展，合同纠纷案件不断增多，默示条款的研究具有十分重要的意义，但是学界关于对合同法上是否存在默示条款却尚未形成一致意见。因此笔者认为，应当深入对英美法系国家合同默示条款制度的研究，并对其加以适当借鉴和改造，重点研究默示条款对合同解释的作用，使其与中国现有的法律制度更好协调，形成具有中国特色的默示条款制度，以更有效地解决中国的合同纠纷案件。
[参考文献]
[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，2003：116.
[2]杨圣坤.合同法上的默示条款制度研究[J].法治论丛，2011.
[3]杜立聪.合同默示条款法律分析[J].特区经济，2007（03）.