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摘 要 伴随国家倡导大众创业、万众创新，员工兼职成为日益增多的现象，随之而来的风险也逐渐显现。若用人单位对员工兼职的管理风险认识不足，甚至实施不合法、不合理的管理措施，即会增加单位劳动用工法律风险。充分识别用人单位管理员工兼职的管理风险，用人单位可从管理设计和管理执行两方面入手，加强制度设计，强化制度执行，确保管理依据充分有效、措施合法合理、过程完备可证明，以有效管控在管理员工兼职行为工作中管理和法律等多层面的风险。
关键词 员工 兼职 风险 制度设计 管理
作者简介：陈必发，中国空间技术研究院总体部，法律顾问，经济师；余恒，中国空间技术研究院总体部，人力资源主管，工程师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100
一、引言
近年来，随着社会经济发展多元化及用工方式多样化，特别是国家大力倡导大众创业、万众创新，员工兼职日益成为人力资源市场发展过程中不断增多的现象。员工在外兼职，一方面有利于通过职业交流提高员工素质，但同时也存在本职工作受影响和商业秘密遭泄露等诸多风险。部分用人单位对员工兼职的管理风险以及可以采取的管理措施缺乏充分认识，增加了劳动用工法律风险。
二、兼职行为的界定
《劳动合同法》虽然承认了非全日制劳动，但回避了兼职行为；其他相关法律法规或政策意见，如《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》（原国家科委1982年发），虽然涉及到了员工兼职的问题，但也未明确兼职行为的外延，使得大众化兼职行为的概念及其涉及的权利义务在法律层面缺乏应有的解释和必要的规制。近年来国务院出台相关政策，鼓励员工离岗创业，该要求与在岗兼职不同，因此不属于本文论述的情形。
理论界对何种行为构成兼职，并无统一明确的界定，只是对双重或多重劳动关系进行了一定阐释，认为双重或多重劳动关系是指劳动者在同一时期分别与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。但是，在实践中，员工实施兼职行为，并不以与其他用人单位建立劳动关系为必要前提，如果将员工的兼职行为局限于建立劳动关系的范畴，则缩小了兼职行为的外延，降低了用人单位对员工兼职行为进行管理的权利范围。
笔者认为，用人单位管理本单位员工的兼职行为属于用人单位权利之一，员工兼职行为的概念与外延，应当由用人单位在遵守法律基本规定的基础上，依据本单位管理实际，通过制度等形式予以具体明确。
三、员工在外兼职的风险分析——以用人单位为视角
兼职有利于劳动力资源的充分利用，有利于促进灵活、方便就业，但其同时也给用人单位带来了管理和法律等多个层面的风险。
（一）知识产权受侵害的风险
兼职员工在很多情况下都是拥有一定知识或技能的劳动者，在本职工作中必然了解用人单位的知识产权内容。员工在兼职工作中，容易故意或过失地运用到用人单位的上述权利，存在用人单位的专利权被滥用或无偿使用，以及商业秘密被泄露等风险，进而侵害人单位的合法权益。
（二）职务技术成果的界定与归属争议的风险
特别是对于技术单位而言，其科研员工在外兼职期间创造的技术成果，是否属于职务技术成果，应该属于用人单位还是兼职单位的技术成果，这些都因为兼职的具体形式、内容的不同而产生相异的结论，并容易就此产生争议。
（三）社会保险关系难以厘清的风险
以工伤保险为例，特别是经单位批准同意的兼职行为，员工在兼职工作中受到的傷害，是否属于工伤，是应当归结为用人单位的员工工伤，还是应当归结为兼职单位的員工工伤，这也会在实践中产生争议。同时，一般兼职单位没有重复为这类员工办理工伤保险或商业保险，致使兼职员工的利益无法得到有效保障，最终依然会给用人单位的管理带来影响。
当然，除上述风险以外，对于用人单位而言，员工的兼职同时也会容易引发人才流失、管理成本增加等其他风险。
四、管理合法性分析
员工在外兼职具有合法性。我国《宪法》规定，劳动权是劳动者享有的基本权利之一，在完成本职工作的同时，发挥自身工作余力，从事兼职工作，应当属于劳动者劳动权内容的一部分。
劳动者兼职行为的合法性，为用人单位管理员工兼职行为带来一些“不确定”：既然在外兼职是员工的合法权利，用人单位是否有权管理，特别是限制员工的兼职行为？该疑问容易导致实践中用人单位对员工在外兼职“不敢管”。
《劳动法》和《劳动合同法》均规定了，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。其中，保障劳动者履行劳动义务属于用人单位建立完善规章制度内容之一。另外，对于建立劳动关系的兼职行为，按照《劳动合同法》的规定，用人单位可以依法“解除劳动合同”，以限制本单位员工与其他单位建立劳动关系且对本职工作造成严重影响或拒不改正的兼职行为。
权利的边界即是义务，不存在不受任何约束的权利，劳动权亦如此。“劳动义务”和“忠实义务”是劳动者最基本的两项义务，也是建立劳动法律关系目的的必然要求。因此，劳动者应当根据劳动合同以及相关法律、制度的规定，对用人单位承担提供劳动，衷心维护用人单位合法权益的义务。因此，在符合法律基本规定的前提下，用人单位有权对员工的兼职行为进行管理。
五、管理风险的表现及其影响分析
（一）风险表现
用人单位对员工兼职行为管理工作中存在的风险主要表现为：
1.管理依据不充分：
无论是否允许员工兼职，都存在部分用人单位未有效建立相关管理依据的风险，如在签订的劳动合同中未就相关事项进行约定，或约定无效；未建立相关的管理制度，或管理制度内容规定粗浅甚至不合法而缺乏可执行性，或管理制度制定程序不完备、不合法而导致制度无效，等等。 2.管理措施不合法、不合规：
因为缺少法律风险防范意识等原因，存在部分用人单位盲目实施管理措施，管理措施不合法、不合规的风险，如未严格按照法律或制度规定实施管理措施，实施管理措施的依据证明和过程证明不完整，未保障员工的申诉权利等。
（二）风险影响分析
管理依据不充分，容易导致用人单位面临风险时可以依法采取的管理措施有限，限制了管理效能；管理措施不合法、不合规的，容易被认定管理措施无效，甚至面临劳动仲裁及劳动诉讼，并承担劳动赔偿或行政处罚等法律责任。
六、管理的风险防范设计
对于员工的兼职行为，用人单位存在允许或限制两种管理态度的选择。无论何种，用人单位对员工兼职行为的管理，均可以从管理设计和管理执行两个方面考虑相关的管理措施，以有效防范相关法律风险。
（一）管理设计
1.用人单位的管理态度应当通过劳动合同或规章制度予以规定：
员工与用人单位之间的关系本质属于劳动合同关系，彼此之间的关系内容除法律明确规定的以外，均应通过劳动合同予以约定，遵守劳动合同是员工的劳动义务之一；内容合法，且通过有效途径制定发布的规章制度（含员工手册等）属于用人单位的管理“法律”，对员工的行为具有约束力，遵守单位规章制度同样是员工的劳动义务之一。因此用人单位允许或限制员工兼职行为的管理态度应当通过劳动合同或规章制度予以明确规定，以确保管理有据。
2.劳动合同或规章制度的内容应当明确、合法：
劳动合同或规章制度应当明确规定用人单位是否允许员工在外兼职，兼职的具体范围，允许在外兼职的条件，员工在兼职期间应当遵守的纪律，以及不遵守这些纪律应当承担的明确责任；不允许在外兼职的要求，以及员工擅自在外兼职应当承担的明确责任，管理措施实施程序等。
上述规定还应当注意合法性，避免因规定内容不合法而被认定无效。譬如，用人单位不应在劳动合同或规章制度中规定员工未经批准擅自在外兼职应承担违约金责任或罚款责任；相反，用人单位可考虑通过绩效考核奖金计量、劳动合同续订或解除等方式对违规兼职员工进行管理。
3.勞动合同签署程序、规章制度的制定发布程序应当完备合法：
按照《劳动合同法》的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。对于直接涉及员工切身利益的条款，如允许或不允许员工在外兼职的条款，用人单位可考虑由员工在此条款处签字确认，以证明已经将此条款向员工进行了明示，且员工已经同意受此条款约束。
按照《劳动合同法》的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并且用人单位需将上述规章制度和决定进行公示，或者告知劳动者。因此用人单位应当将有关员工兼职的管理规章或通知文件以提交职工代表大会讨论等民主形式征求员工意见，将最终内容以有效途径公开发布，并由员工签收，同时將过程证明保存完整，以证明相关规章制度或通知文件的程序有效性。
（二）管理执行
1.允许员工在外兼职：
用人单位允许员工在外兼职的，除制定相关管理制度外，可以与员工签订专门协议，就兼职期间的相关权利义务，如伤害事故责任、保密责任、知识产权归属、防范不正当竞争要求、不履行协议应承担的责任等进行明确约定。
有必要的，用人单位可考虑要求在外兼职的员工定期提交在外兼职工作报告，以随时了解员工履行书面协议情况，掌握员工在外兼职期间是否存在侵害用人单位利益的情形，并将工作报告内容真实性作为恰当履行书面协议的考核因素之一。
2.不允许员工在外兼职：
用人单位不允许员工在外兼职，但发生员工未经批准擅自在外兼职情形的，用人单位可以按照劳动合同、规章制度以及法律规定的程序实施管理措施，相关管理措施也应当以书面的形式作出，并由员工签收，做到程序合法、过程证明完整。
譬如，用人单位欲援引《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，与擅自在外兼职员工解除劳动合同的，用人单位除应当在规章制度中明确规定何种情形构成“严重”违反规章制度，同时在实践中还必须保有员工已经“严重”违反规章制度的相关证据，如泄露商业秘密等；同时保有与员工解除劳动合同、员工享有申诉权利的书面通知（员工签收）等。
参考文献：
[1]林海权.双重劳动关系法律问题研究.中国劳动关系学院学报.2007.
[2]王书庵.论兼职劳动所涉及的法律问题.新疆社科论坛.2006.
[3]曹可安.劳动合同法及实施条例321个实际疑难问题详解.京华出版社.2008.
[4]李觉新.多重劳动关系人员工伤遇难谁“买单”.中国劳动保障报.2005（12）.
关键词 员工 兼职 风险 制度设计 管理
作者简介：陈必发，中国空间技术研究院总体部，法律顾问，经济师；余恒，中国空间技术研究院总体部，人力资源主管，工程师。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100
一、引言
近年来，随着社会经济发展多元化及用工方式多样化，特别是国家大力倡导大众创业、万众创新，员工兼职日益成为人力资源市场发展过程中不断增多的现象。员工在外兼职，一方面有利于通过职业交流提高员工素质，但同时也存在本职工作受影响和商业秘密遭泄露等诸多风险。部分用人单位对员工兼职的管理风险以及可以采取的管理措施缺乏充分认识，增加了劳动用工法律风险。
二、兼职行为的界定
《劳动合同法》虽然承认了非全日制劳动，但回避了兼职行为；其他相关法律法规或政策意见，如《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》（原国家科委1982年发），虽然涉及到了员工兼职的问题，但也未明确兼职行为的外延，使得大众化兼职行为的概念及其涉及的权利义务在法律层面缺乏应有的解释和必要的规制。近年来国务院出台相关政策，鼓励员工离岗创业，该要求与在岗兼职不同，因此不属于本文论述的情形。
理论界对何种行为构成兼职，并无统一明确的界定，只是对双重或多重劳动关系进行了一定阐释，认为双重或多重劳动关系是指劳动者在同一时期分别与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。但是，在实践中，员工实施兼职行为，并不以与其他用人单位建立劳动关系为必要前提，如果将员工的兼职行为局限于建立劳动关系的范畴，则缩小了兼职行为的外延，降低了用人单位对员工兼职行为进行管理的权利范围。
笔者认为，用人单位管理本单位员工的兼职行为属于用人单位权利之一，员工兼职行为的概念与外延，应当由用人单位在遵守法律基本规定的基础上，依据本单位管理实际，通过制度等形式予以具体明确。
三、员工在外兼职的风险分析——以用人单位为视角
兼职有利于劳动力资源的充分利用，有利于促进灵活、方便就业，但其同时也给用人单位带来了管理和法律等多个层面的风险。
（一）知识产权受侵害的风险
兼职员工在很多情况下都是拥有一定知识或技能的劳动者，在本职工作中必然了解用人单位的知识产权内容。员工在兼职工作中，容易故意或过失地运用到用人单位的上述权利，存在用人单位的专利权被滥用或无偿使用，以及商业秘密被泄露等风险，进而侵害人单位的合法权益。
（二）职务技术成果的界定与归属争议的风险
特别是对于技术单位而言，其科研员工在外兼职期间创造的技术成果，是否属于职务技术成果，应该属于用人单位还是兼职单位的技术成果，这些都因为兼职的具体形式、内容的不同而产生相异的结论，并容易就此产生争议。
（三）社会保险关系难以厘清的风险
以工伤保险为例，特别是经单位批准同意的兼职行为，员工在兼职工作中受到的傷害，是否属于工伤，是应当归结为用人单位的员工工伤，还是应当归结为兼职单位的員工工伤，这也会在实践中产生争议。同时，一般兼职单位没有重复为这类员工办理工伤保险或商业保险，致使兼职员工的利益无法得到有效保障，最终依然会给用人单位的管理带来影响。
当然，除上述风险以外，对于用人单位而言，员工的兼职同时也会容易引发人才流失、管理成本增加等其他风险。
四、管理合法性分析
员工在外兼职具有合法性。我国《宪法》规定，劳动权是劳动者享有的基本权利之一，在完成本职工作的同时，发挥自身工作余力，从事兼职工作，应当属于劳动者劳动权内容的一部分。
劳动者兼职行为的合法性，为用人单位管理员工兼职行为带来一些“不确定”：既然在外兼职是员工的合法权利，用人单位是否有权管理，特别是限制员工的兼职行为？该疑问容易导致实践中用人单位对员工在外兼职“不敢管”。
《劳动法》和《劳动合同法》均规定了，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。其中，保障劳动者履行劳动义务属于用人单位建立完善规章制度内容之一。另外，对于建立劳动关系的兼职行为，按照《劳动合同法》的规定，用人单位可以依法“解除劳动合同”，以限制本单位员工与其他单位建立劳动关系且对本职工作造成严重影响或拒不改正的兼职行为。
权利的边界即是义务，不存在不受任何约束的权利，劳动权亦如此。“劳动义务”和“忠实义务”是劳动者最基本的两项义务，也是建立劳动法律关系目的的必然要求。因此，劳动者应当根据劳动合同以及相关法律、制度的规定，对用人单位承担提供劳动，衷心维护用人单位合法权益的义务。因此，在符合法律基本规定的前提下，用人单位有权对员工的兼职行为进行管理。
五、管理风险的表现及其影响分析
（一）风险表现
用人单位对员工兼职行为管理工作中存在的风险主要表现为：
1.管理依据不充分：
无论是否允许员工兼职，都存在部分用人单位未有效建立相关管理依据的风险，如在签订的劳动合同中未就相关事项进行约定，或约定无效；未建立相关的管理制度，或管理制度内容规定粗浅甚至不合法而缺乏可执行性，或管理制度制定程序不完备、不合法而导致制度无效，等等。 2.管理措施不合法、不合规：
因为缺少法律风险防范意识等原因，存在部分用人单位盲目实施管理措施，管理措施不合法、不合规的风险，如未严格按照法律或制度规定实施管理措施，实施管理措施的依据证明和过程证明不完整，未保障员工的申诉权利等。
（二）风险影响分析
管理依据不充分，容易导致用人单位面临风险时可以依法采取的管理措施有限，限制了管理效能；管理措施不合法、不合规的，容易被认定管理措施无效，甚至面临劳动仲裁及劳动诉讼，并承担劳动赔偿或行政处罚等法律责任。
六、管理的风险防范设计
对于员工的兼职行为，用人单位存在允许或限制两种管理态度的选择。无论何种，用人单位对员工兼职行为的管理，均可以从管理设计和管理执行两个方面考虑相关的管理措施，以有效防范相关法律风险。
（一）管理设计
1.用人单位的管理态度应当通过劳动合同或规章制度予以规定：
员工与用人单位之间的关系本质属于劳动合同关系，彼此之间的关系内容除法律明确规定的以外，均应通过劳动合同予以约定，遵守劳动合同是员工的劳动义务之一；内容合法，且通过有效途径制定发布的规章制度（含员工手册等）属于用人单位的管理“法律”，对员工的行为具有约束力，遵守单位规章制度同样是员工的劳动义务之一。因此用人单位允许或限制员工兼职行为的管理态度应当通过劳动合同或规章制度予以明确规定，以确保管理有据。
2.劳动合同或规章制度的内容应当明确、合法：
劳动合同或规章制度应当明确规定用人单位是否允许员工在外兼职，兼职的具体范围，允许在外兼职的条件，员工在兼职期间应当遵守的纪律，以及不遵守这些纪律应当承担的明确责任；不允许在外兼职的要求，以及员工擅自在外兼职应当承担的明确责任，管理措施实施程序等。
上述规定还应当注意合法性，避免因规定内容不合法而被认定无效。譬如，用人单位不应在劳动合同或规章制度中规定员工未经批准擅自在外兼职应承担违约金责任或罚款责任；相反，用人单位可考虑通过绩效考核奖金计量、劳动合同续订或解除等方式对违规兼职员工进行管理。
3.勞动合同签署程序、规章制度的制定发布程序应当完备合法：
按照《劳动合同法》的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。对于直接涉及员工切身利益的条款，如允许或不允许员工在外兼职的条款，用人单位可考虑由员工在此条款处签字确认，以证明已经将此条款向员工进行了明示，且员工已经同意受此条款约束。
按照《劳动合同法》的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并且用人单位需将上述规章制度和决定进行公示，或者告知劳动者。因此用人单位应当将有关员工兼职的管理规章或通知文件以提交职工代表大会讨论等民主形式征求员工意见，将最终内容以有效途径公开发布，并由员工签收，同时將过程证明保存完整，以证明相关规章制度或通知文件的程序有效性。
（二）管理执行
1.允许员工在外兼职：
用人单位允许员工在外兼职的，除制定相关管理制度外，可以与员工签订专门协议，就兼职期间的相关权利义务，如伤害事故责任、保密责任、知识产权归属、防范不正当竞争要求、不履行协议应承担的责任等进行明确约定。
有必要的，用人单位可考虑要求在外兼职的员工定期提交在外兼职工作报告，以随时了解员工履行书面协议情况，掌握员工在外兼职期间是否存在侵害用人单位利益的情形，并将工作报告内容真实性作为恰当履行书面协议的考核因素之一。
2.不允许员工在外兼职：
用人单位不允许员工在外兼职，但发生员工未经批准擅自在外兼职情形的，用人单位可以按照劳动合同、规章制度以及法律规定的程序实施管理措施，相关管理措施也应当以书面的形式作出，并由员工签收，做到程序合法、过程证明完整。
譬如，用人单位欲援引《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，与擅自在外兼职员工解除劳动合同的，用人单位除应当在规章制度中明确规定何种情形构成“严重”违反规章制度，同时在实践中还必须保有员工已经“严重”违反规章制度的相关证据，如泄露商业秘密等；同时保有与员工解除劳动合同、员工享有申诉权利的书面通知（员工签收）等。
参考文献：
[1]林海权.双重劳动关系法律问题研究.中国劳动关系学院学报.2007.
[2]王书庵.论兼职劳动所涉及的法律问题.新疆社科论坛.2006.
[3]曹可安.劳动合同法及实施条例321个实际疑难问题详解.京华出版社.2008.
[4]李觉新.多重劳动关系人员工伤遇难谁“买单”.中国劳动保障报.2005（12）.