论文部分内容阅读
摘 要 随着电子商务和互联网的快速发展，网络商业外观是刚出现的一种新型商业外观。与传统商业外观相比，由于互联网背景的数字化、开放性、虚拟性等特点，网络商业外观具有明显的特殊性，由于这种特殊性，给法律保护带来了一定程度的困难。近年来，网络商业外观侵权的案件也层出不穷，因此，亟需要完善相关法律法规。本文阐述了网络商业外观的含义，相关法律对其保护的现状和困难，分析了网络商业外观法律保护的路径，为网络商业外观法律保护提供有效思路。
关键词 商业外观 网络商业外观 互联网
作者简介：王若谷，香港大学法律研究生在读，研究方向：法律。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-106-02
一、 引言
商业外观，最早的含义是Trade Dress，起源于美国《兰哈姆法》。商业外观的概念外延很大，指服务或商品的整体外观和总体印象。商业外观包含两个层面的含义：一方面指留给消费者群体的印象，涉及了作品、外观、商标设计等全部产品系列活动中。另外一层含义，指的是将产品作为整体的一个印象，作品、外观设计、商标只是其中包含内容，但不只局限于这些。商业外观中有一部分是还没有纳入版权、专利、商标等法律保护。本文中所讨论的就是这种的商业外观。互联网迅速普及，电子商务发展的速度非常之快。网络商业活动成为新时期研究商业外观的新内容。作为互联网背景下诞生的新型商业外观，网络商业外观具备商业外观的一般共性特征。但与传统商业外观相比，由于互联网背景的数字化、开放性、虚拟性等特点，网络商业外观由于互联网背景而特殊，因此在法律规制方面带来一定程度上的困难。网络商业外观逐渐发展逐渐形成规模，此类侵权的案件也层出不穷，因此，亟需要完善相关法律对其进行保护。结合其特殊性并对照商业外观的定义，将网络商业外观可以界定为网站的整体印象和感受，由标语、标志、网页等要素及商业活动方案共同组成。
二、 网络商业外观法律保护的情况
现阶段，我国法律对商业外观并没有做同一性的规定，而是算作分散性的规定，一部分情况可以算作在商标法、著作权法、专利法的使用范围，就由以上这些法律进行判定和保护，另外并未归入这几个法律中的情况，使用在反不正当竞争法进行判定和保护。其中规定了对商业外观的保护。其中指出，《反不正当竞争法》对商业外观保护的适用条件有以下几条，即混淆性、独有性和著名性。
混淆性分两种情况，一是有混淆可能性；二是实际混淆。该法中规定的指的是实际混淆。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》做出规定：“所称导致消费者混淆该商品与同类相似商品，并且误认为是该知名商品，包括足以导致消费者混淆知名商品”。其中提到的“足以”反应出这种混淆的程度如果能够达到可能性，也应当算作成立。我国还没有把“商业外观”纳入法律体系框架之内。目前，我国现有法律体系尚未将网络商业外观进行整体性的规范和规定，而只是仅对域名、网页等进行了分散规定。
独有性是指商品具有区别于其他同类产品的独有的特征，市场上相关的同类商品品种繁多，要想自己的商品具有竞争力，就要设计出独有的商品外观。相关法律对此作出规定：对该商品的装潢和包装进行认定，包括分析商品的整体印象是否和其他相关商品存在很明显的区别，作为判断该商品的标志性识别。某种商品要在同类竞争中脱颖而出，必须保证自身的独有性，才能提高自己产品的消费点，扩大自己产品的消费市场，从而带来有效的营销的推广，带来可观的经济利益，同时能得到相关法律的有效保护。
著名性， 我国相关法律中，对其作出了明确规定，在法律有效范围内，即我国境内，在市场上拥有一定知名度的，为消费者熟悉的产品，拥有可以识别的区分于其他同类产品的商业外观。判断一种产品是否具有知名性，要结合该产品的消费市场、消费总额、消费者类型分析等进行综合考虑。一般来讲，在消费市场已经建立起知名度的产品，会更加容易识别，容易区别于其他同类产品。然而，会有很多竞争者效仿这种具有知名度的产品，存在侥幸心理，利用他家已经有的著名性，不正当扩宽自己的消费市场。
三、 网络商业外观法律保护的困境
网络商业外观具有特殊性。在一定程度上，给法律对其进行保护带来了一定的困难。笔者认为，主要有以下几个方面：
第一，网络商业外观不受地域限制。商业外观作为财产权益的一种，具有地域性。所谓地域性就是指商业外观的权益维护在域外不具有效力，只有在取得权利的地域才有效。然而网络基于互联网的发展，并不受到地域的限制，具有全球性、无界限的特点，其不论是取得还是传播都能够轻松地逾越地域、国界的限制。只要某一个商业外观出现在网络环境下之后，无论哪个国家或地区都可以通过网络获取。在互联网这个环境中，不分地域内或抵御外，所有网站一同进行竞争，商业外观的地域性特征并不明显的体现。
第二，网络商业外观同步存在于两处。一个网站建立于两个地方保持同步。它既是存在于开发者的服务器中，由计算机CPU转制的一串数据，此时，又像纸质文件一样呈现在用户的显示器上，使用户可以像阅读一样浏览网站。当用户打开网站链接时，网站服务器立马收到来自计算器的获得文件的请求。然后，文件的复制件被服务器发送至用户终端，呈现在显示器上供下载或浏览，原始文件就会保留在服务器上。一旦网站被访问，那么它就通过这种方式同步存在于两处，即存在两个外观。这就给法律保护带来了一定的困难。
第三，网络商业外观边界不容易确定。在网络环境中，一个网站可以包含许多链接、多个内部页面和一个首页等等。网站商业外观的保护首先要明确的问题是，商业外观是仅限于首页还是包含其他的内部页面。传统商业外观具有整体性，网站商业外观也应该遵照此原则。因为内部网页和相关链接等与首页共同构成了网站的整体，应当作为一个整体看待。因此，网站的商业外观应当不仅包含代表网站第一印象的首页，也应当包含其他内部网页。而链接与网站的其他内容并没有构成有机的一个整体，因此并不是用户区别来源的标志。因此，网站包含的那些链接则不应在网站的整体外观感受中。 第四，网络商业外观感受存在个体性。由于不同用户的系统界面、浏览方式和计算机都不一样，体验感知的声音、图案、视频以及页面也存在差异。因而，每个终端体验用户的感受并不是一致相同的，而是个性式的体验感知、这种个性体验将会影响消费者对商业外观的印象。另外，网站的经营者的设计初衷与消费者的实际体验效果也是有不同的。客观上个性体验的差异，使得法律对网络商业外观开展保护工作具有一定的难度。与传统的营业整体外观存在相似之处。营业整体外观是指经营场所的整体营业形象，具有独特风格。包括营业人员的服饰、营业用具的式样、经营场所的装饰。由于消费者的客观条件和主观注意力都有所不同，每个消费者进入某一个营业场所，对其中的商业外观的印象和感知是不相同的。然而其整体感知只要在消费者心目中建立起了来源性联系。同时具有显著性，不管消费者的感知有多少差别，就可以当做商业外观对其进行保护。
第五，网络商业外观内容更新快。与传统商业外观有所区别的一点是，网站的内容处于随时更新的状态。客观上，这是网站建立的特点之一。这虽然是网站的吸引浏览量的重点，但是为法律实现规制带来了一定的阻力。当网站频繁地更新着网页中的文本、图案等要素时，其外观整体感受将会随之产生很大的变化。由于这种实时的变化性，，网站的独特性难以确定，而这正是决定网站能否获得商业外观保护的关键。另外，实时变化性同时会中断在商业中商业外观连续性的使用，而正是基于这种连续性使用，法律才能够给予商业外观保护。为了尽量避免这种变化性带来的网络商业外观保护困难，网站经营者在更新网站内容要素时，应当尽量避免对内容要素的结构和组织方式进行改变，保持网站内容的设计布局和配色等要素，整体上与之前的保持一致。这样一来，能够为网站的整体保持稳定性提供一定的保障，在用户心目中建立起一种印象，形成网站商业来源与外观的联系，将此产品与同类产品的商业外观有所区别。
四、 我国网络商业外观法律保护的路径
我国网络商业外观法律保护模式需要对我国《反不正当竞争法》作进一步调整和完善。首先将网络商业外观纳入其中，扩大保护对象商业外观的范围。现行法律只规定了服务外观产品和包装类外观，没有涉及网络商业外观。我国现行法律保护的商业外观必须有混淆性、独有性和著名性，这样的法律适用条件存在很大的问题。首先，条件限制范围，导致我国商业外观保护范围过于狭窄，网络商业外观作为一种新型的商业外观形式，难以得到有效保护；其次，混淆标准并不一致，应当进行统一。此外，网络商业外观具有与实体商业外观相区别的一些特性，需要重新构建保护模式。在此，结合网络环境的特殊性并借鉴美国法律中的商业外观三个标准，对网络商业外观的保护模式进行完善。
第一，建立或培养网络商业外观的标志性。网站的商业外观要获得法律保护，其由动画、视频、声音、颜色、图案等要素构成的整体外观要具有固有标志性，成为识别的标识。标志性，指商业外观很容易被识别或区分出该产品的真正来源或联系。一个商业外观若想要具备标志性，得到法律的保护，需要满足以下两个条件之一。要么具有内在标志性，要么能够获得标志性。内在标志性，指商业外观在根本属性和本质上能够与其他同类产品进行区分的标志。消费者们能够经过理性或感性的整体的判断，认定其来源，此时所谓的标志可以直接作为商标受到保护。其次是通过长期的使用，该商业外观就获得了后天的标志性，公众建立起该商品与外观之间的联系，网站的商业外观只是一种描述性外观，但是这个外观经过多年的独家使用和广告推广，在公众心目中已经建立起与来源的联系，那就获得了第二含义。在对网络商业外观进行确定时，应当调整相应具体标准，其使用时间标准也应当缩短，衡量其经营状况的，用网站的访问量来衡量比较合适。
第二，强调商业外观的非功能性，才能获得法律保护。商业外观的功能性的意思是商业外观会影响产品的质量及成本，或者对产品的目的或用途有实质影响。判断功能性是否存在是有前提条件的，不能仅根据一项设计特点就判断具有功能性，要考虑该设计是否出于产品用途而实施的。其次，使产品的生产成本下降也可以是功能性标准，指设计特点可以影响产品的品质或成本，或者可以改进商品的使用性能。这种，便于使用通常为网站设计网络商业外观的首要目的。开发者一般都是采用通用编程工具和语言，如用Adobe Flash等设计动画，用Fireworks、Photoshop等处理图像，用Amaya 、Adobe DreamWeaver等编辑网页代码。同时，开发者还要遵循一些标准，例如在页面底部或侧列的导航链接、版权的确认栏等。开发者如果没有按照此类的标准，网站整体性和稳定性就会大幅度降低。对于网站获得商业外观法律保护，行业标准会成为障碍。因为存在这样一种现象，一些网站没有遵循标准，竟然也可以得到法律保护。因此，必须遵循整体性原则对商业外观功能性进行判断。
五、 结语
经济全球化和互联网世界背景下诞生的新型商业外观，网络商业外观具有明显的特殊性。由于这种特殊性，给法律保护带来了一定程度的困难。对商业外观进行保护，是平衡个人利益与公共利益之间的有效机制。对网络商业外观进行法律保护是为了防止“搭便车”的行为。因此，亟须对相关法律法规进行完善，更有利于对网络商业外观进行保护。
参考文献：
[1]李永明、李安璐.网络商业外观法律保护的困境与路径探析.法治研究.2014（3）.
[2]陈霞.计算机用户界面知识产权保护模式的评价与构建.暨南学报（哲学社会科学版）.2014（12）.
[3]郑志柱.论著作权侵权的判定路径.华南理工大学学报（社会科学版）.2012（5）.
关键词 商业外观 网络商业外观 互联网
作者简介：王若谷，香港大学法律研究生在读，研究方向：法律。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-106-02
一、 引言
商业外观，最早的含义是Trade Dress，起源于美国《兰哈姆法》。商业外观的概念外延很大，指服务或商品的整体外观和总体印象。商业外观包含两个层面的含义：一方面指留给消费者群体的印象，涉及了作品、外观、商标设计等全部产品系列活动中。另外一层含义，指的是将产品作为整体的一个印象，作品、外观设计、商标只是其中包含内容，但不只局限于这些。商业外观中有一部分是还没有纳入版权、专利、商标等法律保护。本文中所讨论的就是这种的商业外观。互联网迅速普及，电子商务发展的速度非常之快。网络商业活动成为新时期研究商业外观的新内容。作为互联网背景下诞生的新型商业外观，网络商业外观具备商业外观的一般共性特征。但与传统商业外观相比，由于互联网背景的数字化、开放性、虚拟性等特点，网络商业外观由于互联网背景而特殊，因此在法律规制方面带来一定程度上的困难。网络商业外观逐渐发展逐渐形成规模，此类侵权的案件也层出不穷，因此，亟需要完善相关法律对其进行保护。结合其特殊性并对照商业外观的定义，将网络商业外观可以界定为网站的整体印象和感受，由标语、标志、网页等要素及商业活动方案共同组成。
二、 网络商业外观法律保护的情况
现阶段，我国法律对商业外观并没有做同一性的规定，而是算作分散性的规定，一部分情况可以算作在商标法、著作权法、专利法的使用范围，就由以上这些法律进行判定和保护，另外并未归入这几个法律中的情况，使用在反不正当竞争法进行判定和保护。其中规定了对商业外观的保护。其中指出，《反不正当竞争法》对商业外观保护的适用条件有以下几条，即混淆性、独有性和著名性。
混淆性分两种情况，一是有混淆可能性；二是实际混淆。该法中规定的指的是实际混淆。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》做出规定：“所称导致消费者混淆该商品与同类相似商品，并且误认为是该知名商品，包括足以导致消费者混淆知名商品”。其中提到的“足以”反应出这种混淆的程度如果能够达到可能性，也应当算作成立。我国还没有把“商业外观”纳入法律体系框架之内。目前，我国现有法律体系尚未将网络商业外观进行整体性的规范和规定，而只是仅对域名、网页等进行了分散规定。
独有性是指商品具有区别于其他同类产品的独有的特征，市场上相关的同类商品品种繁多，要想自己的商品具有竞争力，就要设计出独有的商品外观。相关法律对此作出规定：对该商品的装潢和包装进行认定，包括分析商品的整体印象是否和其他相关商品存在很明显的区别，作为判断该商品的标志性识别。某种商品要在同类竞争中脱颖而出，必须保证自身的独有性，才能提高自己产品的消费点，扩大自己产品的消费市场，从而带来有效的营销的推广，带来可观的经济利益，同时能得到相关法律的有效保护。
著名性， 我国相关法律中，对其作出了明确规定，在法律有效范围内，即我国境内，在市场上拥有一定知名度的，为消费者熟悉的产品，拥有可以识别的区分于其他同类产品的商业外观。判断一种产品是否具有知名性，要结合该产品的消费市场、消费总额、消费者类型分析等进行综合考虑。一般来讲，在消费市场已经建立起知名度的产品，会更加容易识别，容易区别于其他同类产品。然而，会有很多竞争者效仿这种具有知名度的产品，存在侥幸心理，利用他家已经有的著名性，不正当扩宽自己的消费市场。
三、 网络商业外观法律保护的困境
网络商业外观具有特殊性。在一定程度上，给法律对其进行保护带来了一定的困难。笔者认为，主要有以下几个方面：
第一，网络商业外观不受地域限制。商业外观作为财产权益的一种，具有地域性。所谓地域性就是指商业外观的权益维护在域外不具有效力，只有在取得权利的地域才有效。然而网络基于互联网的发展，并不受到地域的限制，具有全球性、无界限的特点，其不论是取得还是传播都能够轻松地逾越地域、国界的限制。只要某一个商业外观出现在网络环境下之后，无论哪个国家或地区都可以通过网络获取。在互联网这个环境中，不分地域内或抵御外，所有网站一同进行竞争，商业外观的地域性特征并不明显的体现。
第二，网络商业外观同步存在于两处。一个网站建立于两个地方保持同步。它既是存在于开发者的服务器中，由计算机CPU转制的一串数据，此时，又像纸质文件一样呈现在用户的显示器上，使用户可以像阅读一样浏览网站。当用户打开网站链接时，网站服务器立马收到来自计算器的获得文件的请求。然后，文件的复制件被服务器发送至用户终端，呈现在显示器上供下载或浏览，原始文件就会保留在服务器上。一旦网站被访问，那么它就通过这种方式同步存在于两处，即存在两个外观。这就给法律保护带来了一定的困难。
第三，网络商业外观边界不容易确定。在网络环境中，一个网站可以包含许多链接、多个内部页面和一个首页等等。网站商业外观的保护首先要明确的问题是，商业外观是仅限于首页还是包含其他的内部页面。传统商业外观具有整体性，网站商业外观也应该遵照此原则。因为内部网页和相关链接等与首页共同构成了网站的整体，应当作为一个整体看待。因此，网站的商业外观应当不仅包含代表网站第一印象的首页，也应当包含其他内部网页。而链接与网站的其他内容并没有构成有机的一个整体，因此并不是用户区别来源的标志。因此，网站包含的那些链接则不应在网站的整体外观感受中。 第四，网络商业外观感受存在个体性。由于不同用户的系统界面、浏览方式和计算机都不一样，体验感知的声音、图案、视频以及页面也存在差异。因而，每个终端体验用户的感受并不是一致相同的，而是个性式的体验感知、这种个性体验将会影响消费者对商业外观的印象。另外，网站的经营者的设计初衷与消费者的实际体验效果也是有不同的。客观上个性体验的差异，使得法律对网络商业外观开展保护工作具有一定的难度。与传统的营业整体外观存在相似之处。营业整体外观是指经营场所的整体营业形象，具有独特风格。包括营业人员的服饰、营业用具的式样、经营场所的装饰。由于消费者的客观条件和主观注意力都有所不同，每个消费者进入某一个营业场所，对其中的商业外观的印象和感知是不相同的。然而其整体感知只要在消费者心目中建立起了来源性联系。同时具有显著性，不管消费者的感知有多少差别，就可以当做商业外观对其进行保护。
第五，网络商业外观内容更新快。与传统商业外观有所区别的一点是，网站的内容处于随时更新的状态。客观上，这是网站建立的特点之一。这虽然是网站的吸引浏览量的重点，但是为法律实现规制带来了一定的阻力。当网站频繁地更新着网页中的文本、图案等要素时，其外观整体感受将会随之产生很大的变化。由于这种实时的变化性，，网站的独特性难以确定，而这正是决定网站能否获得商业外观保护的关键。另外，实时变化性同时会中断在商业中商业外观连续性的使用，而正是基于这种连续性使用，法律才能够给予商业外观保护。为了尽量避免这种变化性带来的网络商业外观保护困难，网站经营者在更新网站内容要素时，应当尽量避免对内容要素的结构和组织方式进行改变，保持网站内容的设计布局和配色等要素，整体上与之前的保持一致。这样一来，能够为网站的整体保持稳定性提供一定的保障，在用户心目中建立起一种印象，形成网站商业来源与外观的联系，将此产品与同类产品的商业外观有所区别。
四、 我国网络商业外观法律保护的路径
我国网络商业外观法律保护模式需要对我国《反不正当竞争法》作进一步调整和完善。首先将网络商业外观纳入其中，扩大保护对象商业外观的范围。现行法律只规定了服务外观产品和包装类外观，没有涉及网络商业外观。我国现行法律保护的商业外观必须有混淆性、独有性和著名性，这样的法律适用条件存在很大的问题。首先，条件限制范围，导致我国商业外观保护范围过于狭窄，网络商业外观作为一种新型的商业外观形式，难以得到有效保护；其次，混淆标准并不一致，应当进行统一。此外，网络商业外观具有与实体商业外观相区别的一些特性，需要重新构建保护模式。在此，结合网络环境的特殊性并借鉴美国法律中的商业外观三个标准，对网络商业外观的保护模式进行完善。
第一，建立或培养网络商业外观的标志性。网站的商业外观要获得法律保护，其由动画、视频、声音、颜色、图案等要素构成的整体外观要具有固有标志性，成为识别的标识。标志性，指商业外观很容易被识别或区分出该产品的真正来源或联系。一个商业外观若想要具备标志性，得到法律的保护，需要满足以下两个条件之一。要么具有内在标志性，要么能够获得标志性。内在标志性，指商业外观在根本属性和本质上能够与其他同类产品进行区分的标志。消费者们能够经过理性或感性的整体的判断，认定其来源，此时所谓的标志可以直接作为商标受到保护。其次是通过长期的使用，该商业外观就获得了后天的标志性，公众建立起该商品与外观之间的联系，网站的商业外观只是一种描述性外观，但是这个外观经过多年的独家使用和广告推广，在公众心目中已经建立起与来源的联系，那就获得了第二含义。在对网络商业外观进行确定时，应当调整相应具体标准，其使用时间标准也应当缩短，衡量其经营状况的，用网站的访问量来衡量比较合适。
第二，强调商业外观的非功能性，才能获得法律保护。商业外观的功能性的意思是商业外观会影响产品的质量及成本，或者对产品的目的或用途有实质影响。判断功能性是否存在是有前提条件的，不能仅根据一项设计特点就判断具有功能性，要考虑该设计是否出于产品用途而实施的。其次，使产品的生产成本下降也可以是功能性标准，指设计特点可以影响产品的品质或成本，或者可以改进商品的使用性能。这种，便于使用通常为网站设计网络商业外观的首要目的。开发者一般都是采用通用编程工具和语言，如用Adobe Flash等设计动画，用Fireworks、Photoshop等处理图像，用Amaya 、Adobe DreamWeaver等编辑网页代码。同时，开发者还要遵循一些标准，例如在页面底部或侧列的导航链接、版权的确认栏等。开发者如果没有按照此类的标准，网站整体性和稳定性就会大幅度降低。对于网站获得商业外观法律保护，行业标准会成为障碍。因为存在这样一种现象，一些网站没有遵循标准，竟然也可以得到法律保护。因此，必须遵循整体性原则对商业外观功能性进行判断。
五、 结语
经济全球化和互联网世界背景下诞生的新型商业外观，网络商业外观具有明显的特殊性。由于这种特殊性，给法律保护带来了一定程度的困难。对商业外观进行保护，是平衡个人利益与公共利益之间的有效机制。对网络商业外观进行法律保护是为了防止“搭便车”的行为。因此，亟须对相关法律法规进行完善，更有利于对网络商业外观进行保护。
参考文献：
[1]李永明、李安璐.网络商业外观法律保护的困境与路径探析.法治研究.2014（3）.
[2]陈霞.计算机用户界面知识产权保护模式的评价与构建.暨南学报（哲学社会科学版）.2014（12）.
[3]郑志柱.论著作权侵权的判定路径.华南理工大学学报（社会科学版）.2012（5）.