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摘要本文通过一则案例为分析研究基础，提出了对传播淫秽物品罪认定时的一些个人看法，其宗旨是为了在司法实践中更好的将法条运用，以减少分歧。
关键词广告主 超链接 客观要件 主观要件
作者简介：郭锐，山西大学法学院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-085-01
一、基本案情
2009年2月，被告人杨勇在自己的网站上设立“社区”等版块，发布了大量淫秽图片等淫秽电子信息。杨勇在利用互联网和移动通讯终端传播淫秽电子信息时，还加入广告联盟，将广告信息通过使用淫秽诱导性词语作为标识吸引浏览者点击的方式链接在自己所建的网站上，广告主根据广告点击数支付给杨勇广告费2000余元。
二、争议问题
本案事实清楚，主要争议点是杨勇在加入广告联盟后，将广告信息通过使用淫秽诱导性词语作为标识吸引浏览者点击的方式链接在自己所建的网站上，广告主根据广告的点击数来付给杨勇广告费，对此诱导性的链接行为的广告主是否应负有责任，是否也应作为传播淫秽物品牟利罪的共犯处理，或是独立构成传播淫秽物品罪还是根本不构成犯罪。广告主不作为的定罪量刑依据何在？
三、本案的刑法学分析
（一）本类罪的客观要件为传播淫秽物品。传播方式通常包括：播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站等行为
但随网络时代的到来，在实践中，一些网络用户已不仅仅是用传统的传播方式向网站或网页上直接上传淫秽物品，而是在一些商品广告上或是网站上建立指向淫秽物品的超链接，诱使人们通过点击的方式去获取淫秽信息。那么关于此种超链接的行为是否应作为传播行为方式之一加以认定呢？我们认为，正确判断建立淫秽物品的超链接的行为性质是关键，其实超链接的功能并不仅仅在于将相关信息予以展现，更重要的其实在于指引用户去发现相关信息，通过这种指引使大量的网络用户发现相关信息。同理，对于指向淫秽信息超链接，由于它将淫秽网站的链接地址分享给网络用户，因此使淫秽网站的浏览点击率迅猛增加，直接为通过点击率牟取利益的网站建立者提供了无形的帮助。这种超链接建立者的行为，当然的应定性为帮助传播淫秽物品的行为。而广告主对其建立在自己广告上的链接行为视而不见，确实也构成了片面帮助行为。但是，由于广告主链接行为作为一种静止的路线指引，与传播淫秽物品犯罪的实行行为还存在明显区别，因此我个人认为建立淫秽物品的超链接的行为定性为一种帮助行为是正确的，而不应归于本类罪的行为方式之一。
（二）本类罪在主观要件为故意，一定情况下，间接故意也可以构成
当然我们首先需要认定广告运营商在运用广告传播其产品的知名度是否够此罪的牟利行为。结合本案通常情况下，广告主在利用网络传播淫秽物品牟利的方式是在按照网络广告的实际效果向网站主支付合理的广告费用，从中节约营销开支，扩大产品的影响，提高企业知名度，提高营销质量，可以看出广告主并不是以牟利为目的的。因此只能将其犯罪行为以传播淫秽物品罪论处。
对于本案中杨勇先是利用广告信息的内容作为中介，然后以此来吸引广大网友链接到自己的淫秽网站上，传播该网站上的淫秽信息。那么广告主是否构成传播淫秽物品罪的主体？从实践的角度来看，广告主作为链接的实际监控者，首先当然有权利监控、管理在其广告上的所有信息，但同时也有义务过滤或向上级部门报告不良信息的存在。所以当广告主对于其发现的不良链接未能及时报告或者删除，即是可视为对传播行为的纵容和支持，广告主自然成立共犯。但是由于网络世界的复杂性，所以在具体认定时我们还应审慎的将其区分：首先对于广告主因过失等原因未能发现淫秽信息的，不应当承担刑事责任，但仍应承担相应的其它责任；其次在广告主有能力监控前提下，却故意放纵且已达到构成该罪定罪标准的，广告主理应成立共犯。
（三）我们需要讨论的是本类罪的定罪量刑标准
结合本案我认为不应简单将广告超链接与淫秽网站上传的淫秽电子信息相联系，而应以其单独的广告点击量作为其定罪处罚的依据。因为广告主主观上并没有牟利的目的，所以，从刑法的谦抑性考虑，对广告主责任的认定不应像对超链接建立者本身那样严格，这也是符合刑法慎刑的立法精神的。根据2004年9月3日“两高”关于在互联网上传播淫秽电子信息《解释》的规定，如果该广告被点击达两万次以上，又或是造成严重后果的，应以传播淫秽物品罪定罪处罚。虽然这种定罪标准缺乏相关的理论依据，但在实践中还具有一定的指引作用。提醒人们在这个日新月异的互联网时代，在我们不断提倡着信息自由的同时，还应遵守相关的法律规范。事实上，部分广告主可能还不清楚，在网络通过链接方式传播淫秽信息，已不仅仅停留在道德的层面，法律已经介入其中，我们对其必须有一个清醒的认识。
參考文献：
［1］刘璐．网上传播淫秽物品行为定性分析．江苏警官学院学报．2005（4）．
［2］文然.互联网上传播淫秽物品罪及其他．知识产权报.2008(3).
［3］刘生晖.传播网络淫秽物品罪浅析．法律论文资料库.2006(10).
［4］蒋小燕.淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社.2005.
［5］郑泽善.刑法争议问题探索．人民出版社.2009.
关键词广告主 超链接 客观要件 主观要件
作者简介：郭锐，山西大学法学院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-085-01
一、基本案情
2009年2月，被告人杨勇在自己的网站上设立“社区”等版块，发布了大量淫秽图片等淫秽电子信息。杨勇在利用互联网和移动通讯终端传播淫秽电子信息时，还加入广告联盟，将广告信息通过使用淫秽诱导性词语作为标识吸引浏览者点击的方式链接在自己所建的网站上，广告主根据广告点击数支付给杨勇广告费2000余元。
二、争议问题
本案事实清楚，主要争议点是杨勇在加入广告联盟后，将广告信息通过使用淫秽诱导性词语作为标识吸引浏览者点击的方式链接在自己所建的网站上，广告主根据广告的点击数来付给杨勇广告费，对此诱导性的链接行为的广告主是否应负有责任，是否也应作为传播淫秽物品牟利罪的共犯处理，或是独立构成传播淫秽物品罪还是根本不构成犯罪。广告主不作为的定罪量刑依据何在？
三、本案的刑法学分析
（一）本类罪的客观要件为传播淫秽物品。传播方式通常包括：播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站等行为
但随网络时代的到来，在实践中，一些网络用户已不仅仅是用传统的传播方式向网站或网页上直接上传淫秽物品，而是在一些商品广告上或是网站上建立指向淫秽物品的超链接，诱使人们通过点击的方式去获取淫秽信息。那么关于此种超链接的行为是否应作为传播行为方式之一加以认定呢？我们认为，正确判断建立淫秽物品的超链接的行为性质是关键，其实超链接的功能并不仅仅在于将相关信息予以展现，更重要的其实在于指引用户去发现相关信息，通过这种指引使大量的网络用户发现相关信息。同理，对于指向淫秽信息超链接，由于它将淫秽网站的链接地址分享给网络用户，因此使淫秽网站的浏览点击率迅猛增加，直接为通过点击率牟取利益的网站建立者提供了无形的帮助。这种超链接建立者的行为，当然的应定性为帮助传播淫秽物品的行为。而广告主对其建立在自己广告上的链接行为视而不见，确实也构成了片面帮助行为。但是，由于广告主链接行为作为一种静止的路线指引，与传播淫秽物品犯罪的实行行为还存在明显区别，因此我个人认为建立淫秽物品的超链接的行为定性为一种帮助行为是正确的，而不应归于本类罪的行为方式之一。
（二）本类罪在主观要件为故意，一定情况下，间接故意也可以构成
当然我们首先需要认定广告运营商在运用广告传播其产品的知名度是否够此罪的牟利行为。结合本案通常情况下，广告主在利用网络传播淫秽物品牟利的方式是在按照网络广告的实际效果向网站主支付合理的广告费用，从中节约营销开支，扩大产品的影响，提高企业知名度，提高营销质量，可以看出广告主并不是以牟利为目的的。因此只能将其犯罪行为以传播淫秽物品罪论处。
对于本案中杨勇先是利用广告信息的内容作为中介，然后以此来吸引广大网友链接到自己的淫秽网站上，传播该网站上的淫秽信息。那么广告主是否构成传播淫秽物品罪的主体？从实践的角度来看，广告主作为链接的实际监控者，首先当然有权利监控、管理在其广告上的所有信息，但同时也有义务过滤或向上级部门报告不良信息的存在。所以当广告主对于其发现的不良链接未能及时报告或者删除，即是可视为对传播行为的纵容和支持，广告主自然成立共犯。但是由于网络世界的复杂性，所以在具体认定时我们还应审慎的将其区分：首先对于广告主因过失等原因未能发现淫秽信息的，不应当承担刑事责任，但仍应承担相应的其它责任；其次在广告主有能力监控前提下，却故意放纵且已达到构成该罪定罪标准的，广告主理应成立共犯。
（三）我们需要讨论的是本类罪的定罪量刑标准
结合本案我认为不应简单将广告超链接与淫秽网站上传的淫秽电子信息相联系，而应以其单独的广告点击量作为其定罪处罚的依据。因为广告主主观上并没有牟利的目的，所以，从刑法的谦抑性考虑，对广告主责任的认定不应像对超链接建立者本身那样严格，这也是符合刑法慎刑的立法精神的。根据2004年9月3日“两高”关于在互联网上传播淫秽电子信息《解释》的规定，如果该广告被点击达两万次以上，又或是造成严重后果的，应以传播淫秽物品罪定罪处罚。虽然这种定罪标准缺乏相关的理论依据，但在实践中还具有一定的指引作用。提醒人们在这个日新月异的互联网时代，在我们不断提倡着信息自由的同时，还应遵守相关的法律规范。事实上，部分广告主可能还不清楚，在网络通过链接方式传播淫秽信息，已不仅仅停留在道德的层面，法律已经介入其中，我们对其必须有一个清醒的认识。
參考文献：
［1］刘璐．网上传播淫秽物品行为定性分析．江苏警官学院学报．2005（4）．
［2］文然.互联网上传播淫秽物品罪及其他．知识产权报.2008(3).
［3］刘生晖.传播网络淫秽物品罪浅析．法律论文资料库.2006(10).
［4］蒋小燕.淫秽物品犯罪研究．中国人民公安大学出版社.2005.
［5］郑泽善.刑法争议问题探索．人民出版社.2009.