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摘 要 行政权力清单已然成为我国行政领域的热门话题，然而关于权力清单的本质、权力清单的制定主体、权力清单制定应遵循的原则等基本理论问题的研究却不甚了了，表现为因缺乏理论的指导和支撑，使得清单制定只停留在梳理、归类的浅显层面，难以深入，且与目前的行政法学理论无法衔接，因此，相关理论问题的探讨具有重大的理论与实践意义。
关键词 行政权力清单 制定主体 法律优先 法律保留
基金项目：江苏省法学会2015立项课题“地方政府权力清单制度研究”（项目编号：SFH2015B19）。
作者简介：金雪花，中共江苏省委党校法政部副教授，研究方向：宪法学、行政法学、世界贸易组织法律制度。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-022-03
2005年，河北邯郸市公布了我国首份市长权力清单。权力清单最初的设计目的是为了使“行政权力公开透明运行，遏制滥用权力、以权谋私等腐败行为。” 2014年12月中央编办公布了“国务院各部门行政审批项目汇总清单”，涉及国务院60个部门正在实施的行政审批事项共1235项。国务院要求，各部门将不得在清单之外实施行政审批。而浙江、江苏、山东等部分省市政府权力清单制度已经公布施行。现行部分清单具体按内容分行政许可类、行政处罚类、行政强制类等，也有按职能部门分类。2015年3月中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。《意见》指出，省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成权力清单的公布工作。综上，我国行政权力清单制度在行政实践中操作内容与流程已经成熟，制度化规范也已经出台。然而，对于权力清单的本质是什么，谁有权制定权力清单，权力清单应向何处去等深层次的理论问题思考与探索却不甚了了。本文拟从这些角度进行探索，以期对我国权力清单的制定及制度基本理论问题研究起抛砖引玉作用。
一、 行政权力清单的本质
我国目前权力清单就纵向行政层级而言，有国务院部委权力清单和地方政府及职能部门权力清单之分；由于两大类清单内容都涉及对法定行政职权种类的划分和边界的廓清，因此可以将我国所有权力清单统称为行政权力清单。即我国行政权力清单范围包括国务院部委权力清单和地方政府及职能部门权力清单。
所谓行政权力清单，即是对国务院部委、地方政府及职能部门等行政机关的权力管辖事项逐一列出，形成清单。根据清单制定的宗旨，清单以外的事项各机关都不得行使管辖权。如教育部的权力清单有11项，司法部的权力清单有6项，江苏省司法厅的权力清单有34项等。如此清单的实质是以列举的方式明确行政权力的界限，意在说明我国行政权力的有限性及权力的来源，其边界的划分依据是法律、法规、规章和规范性文件，同时这些依据也是行政权力授权依据。
以列举方式界定国家机关权力的界限，最早可追溯至1789年的美国宪法。美国宪法至少包含“有限政府”、“主权在民”等两类思想是勿容置疑的。该宪法第一条第八款以列举的方式列明国会的立法权限，所涉事项包括为合众国的共同防御和全民福利提供经费征税；与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的贸易；铸造货币以及制定度量衡标准；设立邮政局及延造驿站；设置最高法院以下的各级（联邦，作者加注）法院等。第九款为国会禁止立法的内容。根据三权分立原则，国会立法事项由联邦政府行使，因此，第八款和第九款涉及事项分别为联邦政府管辖事项和禁止管辖事项；除第十款所列事项各州不得管辖外，其余事项都留由各州管辖。即美国宪法授权国会以立法“清单”的形式划定了联邦政府的权力，“清单”以外的事项联邦政府一律禁止行使管辖权。此即美国联邦行政权力行使应该遵循的“法无明文授权不可为”规则。
为美国联邦政府通过列举式“清单”设定有限的权力，除了因为当时的美国痛恨英国的殖民专制统治外，还因为当时的制宪者们同意这样的思想，即“统治者在野心和奢侈的怂恿下，想要保持和扩大权力，不去做人们当初授权给他时要他办的事情，加之谄媚逢迎使君主认为具有与其人民截然不同的利益，于是人们发现有必要更加审慎地考察政权的起源和权力，并找出一些办法来限制专横和防止滥用权力” 这里的“办法”就是通过美国宪法及国会立法对联邦政府职权进行制度控制与约束。
同时美国宪法还蕴含“主权在民”的思想，即“政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的” 即政府有限的权力来源于人民的授权，而由人民选举出的国家立法机关制定的法律即是人民意志的体现，因此应该被一体遵循。我国人民代表大会制度的建立无疑借鉴了此类进步思想。而行使人民代表大会制度的机构——全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律应该被一体遵循即具有其正当性。
因此，根据我国人民代表大会制度设立的宗旨，可以推测我国行政权力是法定有限的，其职权范围应由立法主体的立法予以明确。目前我国行政机关的职权主要规定在《宪法》第89、107、108条，《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中。行政机关行使职权的具体法律依据有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和法规、规章等。研究发现，上述关于我国行政权力的授权规定，都是笼统授权规定，如对于县级以上地方各级人民的职权，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第五款规定：管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。但是具体包括哪些事项，法律并没有列明。与美国联邦政府“法无明文授权不可为”不同，我国此类笼统授权表明，我国行政权力行使除了遵循“法无明文授权不可为”规则外，还遵循私法领域“法无明文禁止皆可为”规则，从而扩大了行政权力的职权范围，使行政机关成为无所不管的“百管家长”，也是我国行政权力任性、导致滥用行政权力的制度根源。而目前的“行政权力清单”只是进一步细化此类笼统规定，梳理各行政机关在法定职权范围内的具体管辖事项，不仅有效控制了行政权力的滥用，还体现了有限政府的理念，是我国依法行政从宏观提法向具体执行转变的标志之一。 公布的行政权力清单实际上成为各行政机关行使权力的直接依据，有人认为：“权力清单制度就是给权力打造一个笼子” ，将权力清单置于与法律、法规和规章同等重要的地位。然而，“权力清单”与“法”有着本质的区别。首先，“权力清单”由各级编制委员会办公室和各行使职权的行政机关制定，这种制定不是以从无到有的创设性行为为主，而是在已有法定授权的前提下的权力梳理行为为主，这种梳理行为不得突破上位法的规定。其次，目前的“权力清单”制定行为是行政机关自己为自己“立法”，是行政机关自我约束的体现，这种制定行为具有“准立法”的特征，之所以如此说，第一，因为权力清单对行政机关具有一体遵循的效力，在相同或相似情形下可以反复适用，如果有行政机关违反将被问责等；第二，制定权力清单的行为无明确授权法依据，所以无论从清单制定行为还是从清单内容，清单都不能与法（包括法律、法规、规章等）同日而语。因此，权力清单究其性质属于行政规范性文件，制定权力清单行为与行政立法行为一起，统称为抽象行政行为。
综上，我国制定“行政权力清单”要遵循宪法、法律、法规、规章的规定，并遵守“不得与上位法相冲突”的“法律优先”原则。“法律优先”原则为德国行政法学鼻祖奥托·迈耶首创，含义为“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。” 该原则经我国学者演绎为法律优先于行政立法，派生出“根据法律”和“不相抵触”两个原则 。其中“根据法律”原则指行政立法行为必须服从法律位阶的要求，以上位法作为行政立法的依据；而“不相抵触”原则是对行政立法行为的消极要求，即只要行政立法不与法律的强制性规定相冲突即可，并允许进行某些创设性的立法。
要注意的是，行政权利清单制定过程主要是对现存各行政机关具体行政权力的梳理与剔除，即留下合理合法的，剔除不合理不合法的；所以不得随意扩大或压缩法的授权范围；其次在梳理的过程中，如发现规范性法律文件与上位法冲突，应向有权机关汇报按照法定程序处理冲突。
二、谁有权制定行政权力清单
目前我国陆续出台的行政权力清单，已经成为行政机关行使职权的主要依据。就清单的内容看，越是基层清单内容越多，如2014年12月中央编办公布“国务院各部门行政审批项目汇总清单”，涉及国务院60个部门行政审批事项才1235项，而据报道2014年湖北襄阳市公布权力清单，仅公安局一家就多达510项 。如此复杂的清单内容，不仅要明确清单法定依据，还要明确清单流程，即执法程序，更要做到精准不违法，这些要求对制定者的法学素养无疑是巨大的考验。根据国务院《意见》和部分省市关于制定权力清单的部署，目前我国制定行政权力清单主要遵循“谁行使，谁清理”原则，制定者包括：第一，行使职权的行政机关制定，国务院出台的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》明确了地方政府职能部门的制定；第二，“各级政府组成部门、特设机构、直属机构、部门管理机构和直属事业单位、部门所属事业单位以及行使行政权力的其他有关单位。” 也具有清单制定权。这就意味着，我国有多少个行政机关和组织，就有多少个权力清单制定主体。可见，行政权力清单制定主体可谓纷乱多元。加之各个地区的文化、经济和行政管理环境等因素的差异，清单的质量必然参差不齐，合法性必然难以保证。
当然根据“谁行使，谁制定”原则确定权力清单制定主体，可以防止权力清单因脱离实际而导致清单无法适用，优点是显而易见的。然而，清单制定的根本目的是为了防止滥用行政职权，控制无处不在、管得太多的行政职权，让权力行使者自己编织束缚自己的笼子，即使内容可能公正合法，其程序公正难免受到质疑。程序公正的核心内容是“自己不能做自己案件的法官” ，此内容衍生至行政领域，即为行政机关自己监督自己因违背程序公正原则而无效。更何况由于全国清单众多，审查难免遗漏，谁又能保证制定者没有一点疏忽，内容完全合法合理？
因此，为了保证我国行政权力清单内容的合法性与合理性，不能为了权力清单的可行性就一味遵循“谁行使，谁制定”原则，同时却置程序合法于不顾。综上，行政权力清单的制定应以遵循“行政职权法定原则”为主，抬高清单制定主体的行政层级，如可以规定享有行政立法权的主体有权制定权力清单，其余行政主体只能制定执行性清单，即以上级权力清单的内容为限，细化清单内容，不得有所超越和违反，不得进行创设性清单制定，以保证权力清单的合法性。根据最近修订的《立法法》规定，目前我国享有行政立法权的主体包括：国务院、国务院部委；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府等。而权力清单可操作性问题，可以通过吸收基层行政主体参与清单制定等程序规定加以解决。另外，还应增加“谁授权，谁审查”的原则。即行政权力清单的制定公布必须经过国家权力机关的审查监督，以体现“主权在民”的思想，贯彻我国人民代表大会制的设计理念。
三、 行政权力清单向何处去
提高行政权力清单制定者的行政层级，只是为了更好保证清单的合法与合理质量，并不意味着清单就此具有与法规和规章同等的法律效力。然而在行政实践中，具有规范性文件性质的行政权力清单，却是行政职权行使的普遍的、直接的依据。由于它在实际行政职权行使中的重要性和重大作用，大有“架空”、替代法律、法规、规章之势，此类现象即是没有认识清单的本质，混淆了清单与法的关系，甚至误认为清单就是法。
且不说清单不是法，仅清单本身的规范性文件性质也说明，清单对行政权力行使的指导、约束作用不能与法同日而语。纵观部分行政权力清单，其制定基本以法律、法规、规章为依据，然而也有个别清单以规范性文件为依据，如浙江省教育厅的权力清单中，关于“等级平安校园认定”，其实施依据是：省平安办省综治办省教育厅省公安厅《关于开展等级平安校园建设的意见》（浙教安〔2013〕73号）：“等级平安校园认定的组织考评，按‘谁主管、谁负责’和‘谁命名、谁考核’的原则进行。各类高校由省综治委校园及周边治安综合治理专项组负责实施；普通中小学和中专、职高、技校，由其所在设区市和县（市、区）综治委校园及周边治安综合治理专项组按隶属关系负责实施；幼儿园的等级平安校园认定工作，可参考中小学进行”。此清单的权力内容仅依据规范性文件设定，无合法授权，为创设性抽象行政行为。此类行为主要遵循“法律优先”原则派生的“不抵触”原则，即不得与上位法的强制性规定相抵触。 前述表明，我国法对行政权力的内容规定宏观笼统，导致行政公权力错位、缺位、越位等滥用职权行为屡禁不止。因此现阶段清单制定应遵循“根据法律”原则为主，“不抵触”原则为辅，避免创设性清单占据主导地位，导致肆意扩大行政职权的范围，如此才能有效限制任性的行政职权，落实依法行政、法治国家的要求。
梳理我国行政权力清单，目前国务院部委仅有行政许可类清单，地方如浙江行政权力清单涉及的具体行政行为主要包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政裁决、行政确认、行政给付等，除此以外，实际行政管理中大量的常规管理行为、不具名的行政行为并没有列举在清单中。即权力清单列举的只是行政职权的部分内容，事实上，行政主体行使的职权要多得多。既然行政权力清单没有列举行政权力的所有内容，那么面对清单之于法的“架空”与替代作用，清单制定过程中，应遵循的原则和标准是不容回避的话题。
首先，清单之于法应遵循“法律保留”原则。清单制定过程中，除了遵循“法律优先”原则外，还应遵循“法律保留”原则。所谓“法律保留”，是指合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础，在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。 关于法律保留的范围，我国宪法以“……由法律规定”、“……以法律规定”、“依照法律……”、“依照法律规定……”等方式阐明 。《立法法》第8条明确规定法律保留事项，包括国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收和征用、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度等。即在清单制定过程中，由法律保留的这些事项，清单只能严格按照法律规定及法律授权制定，不得与法律相抵触，并不得作创设性的制定。
其次，创设性权力清单制定过程中应遵循的标准。所谓创设性权力清单，即没有法律、法规、规章授权的情形下制定的清单。它与执行性清单相对。所谓执行性清单，指只是为了具体执行法律、法规、规章和规范性文件的规定而梳理、制定的清单，特点是不创设新的清单内容。创设性权力清单的制定没有法依据，除了遵循“法律保留”原则外，只需不与法强制性规定相冲突即可，因此为保证清单的合理性，制定过程中必须遵循一定的标准。
行政权力清单的制定宗旨，是为了约束行政权力，保护公民的基本权利，因此，保护公民的基本权利可以作为创设性清单制定标准。即在不与上位法规定冲突的前提下，凡是保护公民基本权利的，都可以制定清单，凡是侵犯公民基本权利的都不得制定清单。当然也可以借鉴“法律保留”的重要性标准，即凡是“对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须实行法律保留” ，创设性清单制定不得涉及。另外，可以规定具有行政立法主体资格的行政主体具有创设性清单的制定权，其余行政主体不得进行创设性清单的制定，以保证创设性清单的质量，减少清单的违法概率。
至于清单制定程序，可以参照行政法规和规章的立法程序。而对清单的监督，司法审查制度有《行政诉讼法》第53条和64条及最高人民法院的关于适用行政诉讼法的司法解释第21条，主要内容包括：行政相对人认为规范性文件不合法的，可以请求司法审查；而人民法院则可以不作为认定行政行为合法的依据，且应当向制定机关提出处理建议等。此外，权力机关可以根据合法性原则对清单进行监督。
注释：
徐彬.国内首份市长权力清单.南方周末.2005-08-25.
洛克.政府论（下）.商务印书馆.2003年版.第70页.
李强.权力清单制度：给行政权力打造一个笼子.求是.2014（4）.
[德]奥托·迈耶.德国行政法.商务印书馆.2013年版.第71页，第73页.
周佑勇.行政法中的法律优先原则研究.中国法学.2005（3）.
夏永辉、王涛.襄阳率先公布市县两级权力清单.楚天都市报.2014-01-20.
青海省政府法制办.关于制定公布行政权力清单的通知. http：//www.qhfzb.gov.cn，2014-10-09，青府法〔2014〕58号.
王名扬.英国行政法.中国政法大学出版社.1987年版.第152页.
周佑勇、伍劲松.论行政法上之法律保留原则.中南大学学报（社会科学版）.2004（12）.
金承东.论行政法律保留原则.浙江社会科学.2002（1）.
关键词 行政权力清单 制定主体 法律优先 法律保留
基金项目：江苏省法学会2015立项课题“地方政府权力清单制度研究”（项目编号：SFH2015B19）。
作者简介：金雪花，中共江苏省委党校法政部副教授，研究方向：宪法学、行政法学、世界贸易组织法律制度。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-022-03
2005年，河北邯郸市公布了我国首份市长权力清单。权力清单最初的设计目的是为了使“行政权力公开透明运行，遏制滥用权力、以权谋私等腐败行为。” 2014年12月中央编办公布了“国务院各部门行政审批项目汇总清单”，涉及国务院60个部门正在实施的行政审批事项共1235项。国务院要求，各部门将不得在清单之外实施行政审批。而浙江、江苏、山东等部分省市政府权力清单制度已经公布施行。现行部分清单具体按内容分行政许可类、行政处罚类、行政强制类等，也有按职能部门分类。2015年3月中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》。《意见》指出，省级政府2015年年底前、市县两级政府2016年年底前要基本完成权力清单的公布工作。综上，我国行政权力清单制度在行政实践中操作内容与流程已经成熟，制度化规范也已经出台。然而，对于权力清单的本质是什么，谁有权制定权力清单，权力清单应向何处去等深层次的理论问题思考与探索却不甚了了。本文拟从这些角度进行探索，以期对我国权力清单的制定及制度基本理论问题研究起抛砖引玉作用。
一、 行政权力清单的本质
我国目前权力清单就纵向行政层级而言，有国务院部委权力清单和地方政府及职能部门权力清单之分；由于两大类清单内容都涉及对法定行政职权种类的划分和边界的廓清，因此可以将我国所有权力清单统称为行政权力清单。即我国行政权力清单范围包括国务院部委权力清单和地方政府及职能部门权力清单。
所谓行政权力清单，即是对国务院部委、地方政府及职能部门等行政机关的权力管辖事项逐一列出，形成清单。根据清单制定的宗旨，清单以外的事项各机关都不得行使管辖权。如教育部的权力清单有11项，司法部的权力清单有6项，江苏省司法厅的权力清单有34项等。如此清单的实质是以列举的方式明确行政权力的界限，意在说明我国行政权力的有限性及权力的来源，其边界的划分依据是法律、法规、规章和规范性文件，同时这些依据也是行政权力授权依据。
以列举方式界定国家机关权力的界限，最早可追溯至1789年的美国宪法。美国宪法至少包含“有限政府”、“主权在民”等两类思想是勿容置疑的。该宪法第一条第八款以列举的方式列明国会的立法权限，所涉事项包括为合众国的共同防御和全民福利提供经费征税；与外国的、州与州间的，以及对印第安部落的贸易；铸造货币以及制定度量衡标准；设立邮政局及延造驿站；设置最高法院以下的各级（联邦，作者加注）法院等。第九款为国会禁止立法的内容。根据三权分立原则，国会立法事项由联邦政府行使，因此，第八款和第九款涉及事项分别为联邦政府管辖事项和禁止管辖事项；除第十款所列事项各州不得管辖外，其余事项都留由各州管辖。即美国宪法授权国会以立法“清单”的形式划定了联邦政府的权力，“清单”以外的事项联邦政府一律禁止行使管辖权。此即美国联邦行政权力行使应该遵循的“法无明文授权不可为”规则。
为美国联邦政府通过列举式“清单”设定有限的权力，除了因为当时的美国痛恨英国的殖民专制统治外，还因为当时的制宪者们同意这样的思想，即“统治者在野心和奢侈的怂恿下，想要保持和扩大权力，不去做人们当初授权给他时要他办的事情，加之谄媚逢迎使君主认为具有与其人民截然不同的利益，于是人们发现有必要更加审慎地考察政权的起源和权力，并找出一些办法来限制专横和防止滥用权力” 这里的“办法”就是通过美国宪法及国会立法对联邦政府职权进行制度控制与约束。
同时美国宪法还蕴含“主权在民”的思想，即“政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的” 即政府有限的权力来源于人民的授权，而由人民选举出的国家立法机关制定的法律即是人民意志的体现，因此应该被一体遵循。我国人民代表大会制度的建立无疑借鉴了此类进步思想。而行使人民代表大会制度的机构——全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律应该被一体遵循即具有其正当性。
因此，根据我国人民代表大会制度设立的宗旨，可以推测我国行政权力是法定有限的，其职权范围应由立法主体的立法予以明确。目前我国行政机关的职权主要规定在《宪法》第89、107、108条，《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中。行政机关行使职权的具体法律依据有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和法规、规章等。研究发现，上述关于我国行政权力的授权规定，都是笼统授权规定，如对于县级以上地方各级人民的职权，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第五款规定：管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。但是具体包括哪些事项，法律并没有列明。与美国联邦政府“法无明文授权不可为”不同，我国此类笼统授权表明，我国行政权力行使除了遵循“法无明文授权不可为”规则外，还遵循私法领域“法无明文禁止皆可为”规则，从而扩大了行政权力的职权范围，使行政机关成为无所不管的“百管家长”，也是我国行政权力任性、导致滥用行政权力的制度根源。而目前的“行政权力清单”只是进一步细化此类笼统规定，梳理各行政机关在法定职权范围内的具体管辖事项，不仅有效控制了行政权力的滥用，还体现了有限政府的理念，是我国依法行政从宏观提法向具体执行转变的标志之一。 公布的行政权力清单实际上成为各行政机关行使权力的直接依据，有人认为：“权力清单制度就是给权力打造一个笼子” ，将权力清单置于与法律、法规和规章同等重要的地位。然而，“权力清单”与“法”有着本质的区别。首先，“权力清单”由各级编制委员会办公室和各行使职权的行政机关制定，这种制定不是以从无到有的创设性行为为主，而是在已有法定授权的前提下的权力梳理行为为主，这种梳理行为不得突破上位法的规定。其次，目前的“权力清单”制定行为是行政机关自己为自己“立法”，是行政机关自我约束的体现，这种制定行为具有“准立法”的特征，之所以如此说，第一，因为权力清单对行政机关具有一体遵循的效力，在相同或相似情形下可以反复适用，如果有行政机关违反将被问责等；第二，制定权力清单的行为无明确授权法依据，所以无论从清单制定行为还是从清单内容，清单都不能与法（包括法律、法规、规章等）同日而语。因此，权力清单究其性质属于行政规范性文件，制定权力清单行为与行政立法行为一起，统称为抽象行政行为。
综上，我国制定“行政权力清单”要遵循宪法、法律、法规、规章的规定，并遵守“不得与上位法相冲突”的“法律优先”原则。“法律优先”原则为德国行政法学鼻祖奥托·迈耶首创，含义为“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。” 该原则经我国学者演绎为法律优先于行政立法，派生出“根据法律”和“不相抵触”两个原则 。其中“根据法律”原则指行政立法行为必须服从法律位阶的要求，以上位法作为行政立法的依据；而“不相抵触”原则是对行政立法行为的消极要求，即只要行政立法不与法律的强制性规定相冲突即可，并允许进行某些创设性的立法。
要注意的是，行政权利清单制定过程主要是对现存各行政机关具体行政权力的梳理与剔除，即留下合理合法的，剔除不合理不合法的；所以不得随意扩大或压缩法的授权范围；其次在梳理的过程中，如发现规范性法律文件与上位法冲突，应向有权机关汇报按照法定程序处理冲突。
二、谁有权制定行政权力清单
目前我国陆续出台的行政权力清单，已经成为行政机关行使职权的主要依据。就清单的内容看，越是基层清单内容越多，如2014年12月中央编办公布“国务院各部门行政审批项目汇总清单”，涉及国务院60个部门行政审批事项才1235项，而据报道2014年湖北襄阳市公布权力清单，仅公安局一家就多达510项 。如此复杂的清单内容，不仅要明确清单法定依据，还要明确清单流程，即执法程序，更要做到精准不违法，这些要求对制定者的法学素养无疑是巨大的考验。根据国务院《意见》和部分省市关于制定权力清单的部署，目前我国制定行政权力清单主要遵循“谁行使，谁清理”原则，制定者包括：第一，行使职权的行政机关制定，国务院出台的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》明确了地方政府职能部门的制定；第二，“各级政府组成部门、特设机构、直属机构、部门管理机构和直属事业单位、部门所属事业单位以及行使行政权力的其他有关单位。” 也具有清单制定权。这就意味着，我国有多少个行政机关和组织，就有多少个权力清单制定主体。可见，行政权力清单制定主体可谓纷乱多元。加之各个地区的文化、经济和行政管理环境等因素的差异，清单的质量必然参差不齐，合法性必然难以保证。
当然根据“谁行使，谁制定”原则确定权力清单制定主体，可以防止权力清单因脱离实际而导致清单无法适用，优点是显而易见的。然而，清单制定的根本目的是为了防止滥用行政职权，控制无处不在、管得太多的行政职权，让权力行使者自己编织束缚自己的笼子，即使内容可能公正合法，其程序公正难免受到质疑。程序公正的核心内容是“自己不能做自己案件的法官” ，此内容衍生至行政领域，即为行政机关自己监督自己因违背程序公正原则而无效。更何况由于全国清单众多，审查难免遗漏，谁又能保证制定者没有一点疏忽，内容完全合法合理？
因此，为了保证我国行政权力清单内容的合法性与合理性，不能为了权力清单的可行性就一味遵循“谁行使，谁制定”原则，同时却置程序合法于不顾。综上，行政权力清单的制定应以遵循“行政职权法定原则”为主，抬高清单制定主体的行政层级，如可以规定享有行政立法权的主体有权制定权力清单，其余行政主体只能制定执行性清单，即以上级权力清单的内容为限，细化清单内容，不得有所超越和违反，不得进行创设性清单制定，以保证权力清单的合法性。根据最近修订的《立法法》规定，目前我国享有行政立法权的主体包括：国务院、国务院部委；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府等。而权力清单可操作性问题，可以通过吸收基层行政主体参与清单制定等程序规定加以解决。另外，还应增加“谁授权，谁审查”的原则。即行政权力清单的制定公布必须经过国家权力机关的审查监督，以体现“主权在民”的思想，贯彻我国人民代表大会制的设计理念。
三、 行政权力清单向何处去
提高行政权力清单制定者的行政层级，只是为了更好保证清单的合法与合理质量，并不意味着清单就此具有与法规和规章同等的法律效力。然而在行政实践中，具有规范性文件性质的行政权力清单，却是行政职权行使的普遍的、直接的依据。由于它在实际行政职权行使中的重要性和重大作用，大有“架空”、替代法律、法规、规章之势，此类现象即是没有认识清单的本质，混淆了清单与法的关系，甚至误认为清单就是法。
且不说清单不是法，仅清单本身的规范性文件性质也说明，清单对行政权力行使的指导、约束作用不能与法同日而语。纵观部分行政权力清单，其制定基本以法律、法规、规章为依据，然而也有个别清单以规范性文件为依据，如浙江省教育厅的权力清单中，关于“等级平安校园认定”，其实施依据是：省平安办省综治办省教育厅省公安厅《关于开展等级平安校园建设的意见》（浙教安〔2013〕73号）：“等级平安校园认定的组织考评，按‘谁主管、谁负责’和‘谁命名、谁考核’的原则进行。各类高校由省综治委校园及周边治安综合治理专项组负责实施；普通中小学和中专、职高、技校，由其所在设区市和县（市、区）综治委校园及周边治安综合治理专项组按隶属关系负责实施；幼儿园的等级平安校园认定工作，可参考中小学进行”。此清单的权力内容仅依据规范性文件设定，无合法授权，为创设性抽象行政行为。此类行为主要遵循“法律优先”原则派生的“不抵触”原则，即不得与上位法的强制性规定相抵触。 前述表明，我国法对行政权力的内容规定宏观笼统，导致行政公权力错位、缺位、越位等滥用职权行为屡禁不止。因此现阶段清单制定应遵循“根据法律”原则为主，“不抵触”原则为辅，避免创设性清单占据主导地位，导致肆意扩大行政职权的范围，如此才能有效限制任性的行政职权，落实依法行政、法治国家的要求。
梳理我国行政权力清单，目前国务院部委仅有行政许可类清单，地方如浙江行政权力清单涉及的具体行政行为主要包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政裁决、行政确认、行政给付等，除此以外，实际行政管理中大量的常规管理行为、不具名的行政行为并没有列举在清单中。即权力清单列举的只是行政职权的部分内容，事实上，行政主体行使的职权要多得多。既然行政权力清单没有列举行政权力的所有内容，那么面对清单之于法的“架空”与替代作用，清单制定过程中，应遵循的原则和标准是不容回避的话题。
首先，清单之于法应遵循“法律保留”原则。清单制定过程中，除了遵循“法律优先”原则外，还应遵循“法律保留”原则。所谓“法律保留”，是指合乎宪法的法律只是对一些特别重要的国家事务而言是必要基础，在其他所有方面对执行权则无此限制，行政以自有的力量作用，而不是依据法律。我们把这个在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。 关于法律保留的范围，我国宪法以“……由法律规定”、“……以法律规定”、“依照法律……”、“依照法律规定……”等方式阐明 。《立法法》第8条明确规定法律保留事项，包括国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收和征用、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度等。即在清单制定过程中，由法律保留的这些事项，清单只能严格按照法律规定及法律授权制定，不得与法律相抵触，并不得作创设性的制定。
其次，创设性权力清单制定过程中应遵循的标准。所谓创设性权力清单，即没有法律、法规、规章授权的情形下制定的清单。它与执行性清单相对。所谓执行性清单，指只是为了具体执行法律、法规、规章和规范性文件的规定而梳理、制定的清单，特点是不创设新的清单内容。创设性权力清单的制定没有法依据，除了遵循“法律保留”原则外，只需不与法强制性规定相冲突即可，因此为保证清单的合理性，制定过程中必须遵循一定的标准。
行政权力清单的制定宗旨，是为了约束行政权力，保护公民的基本权利，因此，保护公民的基本权利可以作为创设性清单制定标准。即在不与上位法规定冲突的前提下，凡是保护公民基本权利的，都可以制定清单，凡是侵犯公民基本权利的都不得制定清单。当然也可以借鉴“法律保留”的重要性标准，即凡是“对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须实行法律保留” ，创设性清单制定不得涉及。另外，可以规定具有行政立法主体资格的行政主体具有创设性清单的制定权，其余行政主体不得进行创设性清单的制定，以保证创设性清单的质量，减少清单的违法概率。
至于清单制定程序，可以参照行政法规和规章的立法程序。而对清单的监督，司法审查制度有《行政诉讼法》第53条和64条及最高人民法院的关于适用行政诉讼法的司法解释第21条，主要内容包括：行政相对人认为规范性文件不合法的，可以请求司法审查；而人民法院则可以不作为认定行政行为合法的依据，且应当向制定机关提出处理建议等。此外，权力机关可以根据合法性原则对清单进行监督。
注释：
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