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摘要：营业转让是商法中一个重要制度，实践形式复杂，但是我国理论界研究较少，界定模糊。因此我们应当完善立法，在制度设计时既要确保交易效率、安全，又要兼顾各方主体的利益。
关键词：营业转让；法律制度；利益保护
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0123-01
一、问题的提出
联想集团收购IBM全球PC业务是我们商法上的营业转让，他不是简单的财产买卖。我国的营业转让主要表现在企业产权制度改革，立法、理论少有提及。在理论与实务脱节的背景下，纠纷出现时，选择何种法律制度才能帮助我们对相关利益主体保护，实现效率、公平是十分重要的。
二、营业转让之法律概念分析
（一） 商法上的营业。
商法界主流观点是将营业分为主观营业和客观营业。主观营业指连续地、集体地进行同种的营利行为，即进行营业活动。客观营业指以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即营组织。我国多数学者沿袭了日本的观点，虽然有的学者没有将营业区分为主、客观营业。但究其本质，主、客观营业不可分割，只是形式的区别，强调不同侧面，主观营业强调活动的营业，客观营业强调组织的营业。本文一般是指客观营业。
（二） 商法上的营业转让。
营业转让法律性质的学说有以下几种：经营者地位替换说：营业转让的目的是为了从“营业”中提高收益，本质是受让人代替转让人进行营业活动，转让的是经营者的地位。①营业财产转让说：营业转让是组织性财产的转让，营业归属于新的经营者，转让人负竞业禁止义务。营业组织转让说认：营业的本质在于营业上的抽象组织，该组织并非是包含营业上各个财产的具体组织，而是指与营业财产分离也能够独立存在的抽象组织。
综上所述，营业转让是客观上的营业所有权归属的改变及主观上经营权属的变更。是一种将财产和权利进行整体转让的一种混合契约行为。
三、营业转让之特殊规则分析
（一）营业转让受让人的权益保护制度—以竞业禁止制度为例。
1.竞业禁止义务的国外立法模式。
国外关于竞业禁止有两种立法模式。一是以日韩为代表：承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务。一是以英美为代表：不承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务，但承认转让人负有不得进行引诱旧营业的顾客的不正当行为。
两大立法模式不是绝对的对立，以法国为例，法国商法典虽然没有明文规定转让人的竞业禁止义务，并且其判例也未明确表示，但它却间接肯定了这一义务的存在。因此两者之间不存在绝对对立，也一定的包含重叠。
2.我国立法现状及立法选择。
目前，我国法律尚无关于营业转让中出让人竞业禁止义务的规定。但是为了保护受让人的利益，我国在构建营业转让法律制度时可借鉴域外立法，设立竞业禁止制度，并对竞业禁止的承担主体、限制期限、领域、构成、义务的免除、救济措施等作出明确规定。②
（二）营业转让中债权人利益保护制度—以营业转让债权债务继承为例。
1.债权债务继承制度中债权人利益的保护制度
债权承担有三种立法模式：一是以德日为代表的绝对转让主义：债权债务是否承担取决于商号是否转让。二是以意大利为代表的概括转移主义：不区分商号是否转让，受让企业当然承担债权债务。三是以法国为代表的相对转让主义：债权债务的转让必须由买卖双方约定，若未约定，视其不随营业一并转让。
我国法律对于债权债务的承担尚无统一、明确规定。实践中，为了保护债权人利益，创建出“债随企业财产转移原则”即只要企业财产发生转移，债务就转移，虽然有利于债权人保护，但也存在着一些问题，如不尊重当事人的约定。我国现行立法不利于债权人利益保护，司法实践中又矫枉过正。③
对比国内外立法，作者赞同概括转移主义。一方面，受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。其受让营业的目的是进行经营活动，获取利益，债权债务的继受，有利于其经营活动的继续。另一方面，受让人继受合同债权债务有利于转让人的债权人的权利保护。转让人可能因营业的转让而降低合同履行力，如果由受让人继受合同，更利于债权人。
四、营业转让制度立法构建的若干思考
（一）关于竞业禁止制度。
双方应在营业转让合同中或另行约定营业转让人的竞业禁止方式、期限和地域。如无约定，应由法律规定，具体的时间、地域可在结合国情和域外经验的基础上由法律做出统一规定。此外，如果营业转让人违反竞业禁止义务，应当承担赔偿损失、停止侵害等责任，但关闭营业应以不损害本地区经济和公共利益为限。
（二）关于债权债务继承制度。
营业受让人继续使用原商号时，除有明示意思表示外，应由受让人对债务承担责任，原营业的债务人不需要进行清偿，受让人对原营业债务的责任，适用于时效免除。鉴于营业转让的特殊性，受让人继受的目的是为了继续经营，转让人退出经营，可能会降低清偿债权的能力。所以由受让人清偿债权，可能对双方当事人或债权人更有利。
注释：
①宇田一明：《营业让渡发的研究》中央经济社1993年版，第3页
②栾颖娜：“营业转让若干问题探索”载《经济师》2015年第5期
③刘小勇：《营业转让制度研究》中国人民大学出版社2014年版，第74页
参考文献
[1]刘小勇.营业转让制度研究—以日本法为中心展开.[M]中国人民大学出版社.2014年版
[2]范健.德国商法.传统框架与新规则[M].法律出版社.2003年版
[3]宇田一明.《营业让渡法的研究》.[M]中央经济社.1993年版
[4]栾颖娜.营业转让若干问题探索.[J]经济师.2015年第5期
[5]滕晓春.营业转让制度研究[D]
[6]郭娅丽.营业转让法律制度研究[D]
作者简介：丁蕾，系华东政法大学硕士研究生二年级，经济法学院1409班—经济法专业。
关键词：营业转让；法律制度；利益保护
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0123-01
一、问题的提出
联想集团收购IBM全球PC业务是我们商法上的营业转让，他不是简单的财产买卖。我国的营业转让主要表现在企业产权制度改革，立法、理论少有提及。在理论与实务脱节的背景下，纠纷出现时，选择何种法律制度才能帮助我们对相关利益主体保护，实现效率、公平是十分重要的。
二、营业转让之法律概念分析
（一） 商法上的营业。
商法界主流观点是将营业分为主观营业和客观营业。主观营业指连续地、集体地进行同种的营利行为，即进行营业活动。客观营业指以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即营组织。我国多数学者沿袭了日本的观点，虽然有的学者没有将营业区分为主、客观营业。但究其本质，主、客观营业不可分割，只是形式的区别，强调不同侧面，主观营业强调活动的营业，客观营业强调组织的营业。本文一般是指客观营业。
（二） 商法上的营业转让。
营业转让法律性质的学说有以下几种：经营者地位替换说：营业转让的目的是为了从“营业”中提高收益，本质是受让人代替转让人进行营业活动，转让的是经营者的地位。①营业财产转让说：营业转让是组织性财产的转让，营业归属于新的经营者，转让人负竞业禁止义务。营业组织转让说认：营业的本质在于营业上的抽象组织，该组织并非是包含营业上各个财产的具体组织，而是指与营业财产分离也能够独立存在的抽象组织。
综上所述，营业转让是客观上的营业所有权归属的改变及主观上经营权属的变更。是一种将财产和权利进行整体转让的一种混合契约行为。
三、营业转让之特殊规则分析
（一）营业转让受让人的权益保护制度—以竞业禁止制度为例。
1.竞业禁止义务的国外立法模式。
国外关于竞业禁止有两种立法模式。一是以日韩为代表：承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务。一是以英美为代表：不承认在无约定的情形下，转让人负有一般意义上的竞业禁止义务，但承认转让人负有不得进行引诱旧营业的顾客的不正当行为。
两大立法模式不是绝对的对立，以法国为例，法国商法典虽然没有明文规定转让人的竞业禁止义务，并且其判例也未明确表示，但它却间接肯定了这一义务的存在。因此两者之间不存在绝对对立，也一定的包含重叠。
2.我国立法现状及立法选择。
目前，我国法律尚无关于营业转让中出让人竞业禁止义务的规定。但是为了保护受让人的利益，我国在构建营业转让法律制度时可借鉴域外立法，设立竞业禁止制度，并对竞业禁止的承担主体、限制期限、领域、构成、义务的免除、救济措施等作出明确规定。②
（二）营业转让中债权人利益保护制度—以营业转让债权债务继承为例。
1.债权债务继承制度中债权人利益的保护制度
债权承担有三种立法模式：一是以德日为代表的绝对转让主义：债权债务是否承担取决于商号是否转让。二是以意大利为代表的概括转移主义：不区分商号是否转让，受让企业当然承担债权债务。三是以法国为代表的相对转让主义：债权债务的转让必须由买卖双方约定，若未约定，视其不随营业一并转让。
我国法律对于债权债务的承担尚无统一、明确规定。实践中，为了保护债权人利益，创建出“债随企业财产转移原则”即只要企业财产发生转移，债务就转移，虽然有利于债权人保护，但也存在着一些问题，如不尊重当事人的约定。我国现行立法不利于债权人利益保护，司法实践中又矫枉过正。③
对比国内外立法，作者赞同概括转移主义。一方面，受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。其受让营业的目的是进行经营活动，获取利益，债权债务的继受，有利于其经营活动的继续。另一方面，受让人继受合同债权债务有利于转让人的债权人的权利保护。转让人可能因营业的转让而降低合同履行力，如果由受让人继受合同，更利于债权人。
四、营业转让制度立法构建的若干思考
（一）关于竞业禁止制度。
双方应在营业转让合同中或另行约定营业转让人的竞业禁止方式、期限和地域。如无约定，应由法律规定，具体的时间、地域可在结合国情和域外经验的基础上由法律做出统一规定。此外，如果营业转让人违反竞业禁止义务，应当承担赔偿损失、停止侵害等责任，但关闭营业应以不损害本地区经济和公共利益为限。
（二）关于债权债务继承制度。
营业受让人继续使用原商号时，除有明示意思表示外，应由受让人对债务承担责任，原营业的债务人不需要进行清偿，受让人对原营业债务的责任，适用于时效免除。鉴于营业转让的特殊性，受让人继受的目的是为了继续经营，转让人退出经营，可能会降低清偿债权的能力。所以由受让人清偿债权，可能对双方当事人或债权人更有利。
注释：
①宇田一明：《营业让渡发的研究》中央经济社1993年版，第3页
②栾颖娜：“营业转让若干问题探索”载《经济师》2015年第5期
③刘小勇：《营业转让制度研究》中国人民大学出版社2014年版，第74页
参考文献
[1]刘小勇.营业转让制度研究—以日本法为中心展开.[M]中国人民大学出版社.2014年版
[2]范健.德国商法.传统框架与新规则[M].法律出版社.2003年版
[3]宇田一明.《营业让渡法的研究》.[M]中央经济社.1993年版
[4]栾颖娜.营业转让若干问题探索.[J]经济师.2015年第5期
[5]滕晓春.营业转让制度研究[D]
[6]郭娅丽.营业转让法律制度研究[D]
作者简介：丁蕾，系华东政法大学硕士研究生二年级，经济法学院1409班—经济法专业。