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摘要：法律服务、医疗和心理咨询业均是以信赖为其存在基础的服务业。我国现行刑事、民事诉讼法均无差别规定所有知情者均有作证义务，这一规定有损于依信赖而生的行业发展。基于利益权衡，应赋予法律服务业、医疗服务和心理咨询业从业人员作证免除权。
关键词：信赖；服务；证权；利益权衡
中图分类号：DF83 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０162－02
引言
法律服务、医疗服务、心理咨询是现代服务业不可或缺的部分，它们在维护社会正义、增进大众福祉、构建社会和谐等方面各自发挥着独特的作用。这类服务业赖以存在的基础就是服务者与被服务者间的信任，如失去信任，则该行业难以存在。要发挥该类服务业的积极作用，在当下的中国应从制度层面上予以扶持。然而审视我国现行诉讼法律制度，则会发现，其中的作证制度严重不利于此类服务业的生存和发展。
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”我国《民事诉讼法》第70条也规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”鉴于此规定，可以认为在刑事和民事诉讼中，作证乃所有知情人的当然的法定义务，并无例外规定，当然包括本文所涉的服务业人员。
诉讼法之所以如此规定，当然是出于力求澄清事实真相，进而追求个案正义的考虑。然而仔细推敲，则会发现这种不加区分的要求所有知情者都应作证的规定，有其实在的缺陷，其在追求个案正义之时，忽略了由此付出的社会成本。就法律、医疗和心理咨询服务业而言，如此规定会动摇行业里赖以存在的基础——信赖，从而有害整个行业的生存和发展。有鉴于此，笔者以为，我国的诉讼作证制度中，对知情人是否都应作证，应作区别对待，除通说近亲属应免予作证外，对以信赖为基础的法律服务、医疗和心理咨询服务等从业者也应给予作证免除权。
一、现行规制对基于信赖而生的服务业之影响
（一）就法律服务业而言
我国现行法律服务业包括律师服务和基层法律工作者服务。以律师为代表的法律服务业，在建设法治国家、实现社会公平正义的进程中发挥着重大的作用。而法律服务业生存的根本在于委托人的信任，离开了委托人的信任，则法律服务就不可能存在。具体而论：
刑事辩护律师的设立在于帮助犯罪嫌疑人或被告人行使辩护权，进行有效的防御，对控辩双方的悬殊力量进行适当的平衡，抑制过于强大的国家追诉机关的力量，以保障涉嫌案件当事人的合法权益，从而实现保障人权的诉讼目的。
民事案件之代理人设立是因老百姓法律知识和技能的不足而为其提供辅助，有了专业的法律工作者的服务，法律才能得以正确的实施，宪法和法律赋予公民的权利才能够真正得到平等的实现，其在自然也利于定纷止争，构建社会和谐。
但必须承认，当前我国的法律服务业尚处于初级阶段，总体发展水平低、百姓信任度不够、与公权力相较而言处于严重的弱势，这尤其体现在刑事辩护领域，因此法律服务业的应有作用远远没有发挥出来。在此状况下，则需要从制度上扶持法律服务业的发展，而不是设置障碍，现行律师无条件负有作证义务的规定，则严重有害于法律服务业的生存。因为如果要求律师就其由于职业关系了解到的当事人的案情在其他案件中负作证义务，势必造成当事人对律师的不信任，或不敢聘请律师、或在同律师交流时有所保留，这样律师及其他法律工作者将无法充分了解案情，从而进行有效法律帮助。当事人的信任乃是法律服务业存在的基础，保守职业秘密是该行业的自然要求。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和协商均属保密性的”。我国《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》也规定了律师应当保守职业保密，但遗憾的是，并没有规定律师有向司法机关拒绝作证的权利，其难以对抗刑事诉讼法的规定，因此对律师的保密要求是难以实现的。失去信任，则法律服务业无从存在，没有法律服务则建设和谐的法治社会是不可想象的。
（二）就医疗服务业而言
医疗服务事关百姓的生命健康，生命健康权是宪法规定的最基本人权，而欲有效实现之，则需要在医疗过程中，医患之间有充分的信任和无保留的交流，只有如此，才能使得医生对患者的疾病得以正确而有效的诊治，从而实现医疗目的。
然而，如果按照我国诉讼作证制度的要求，在个案中，医生须要将其从业时因被信赖而告知的请所知悉的患者的秘密事项陈述于法庭，那么势必破坏医患双方的信任，其结果自然是患者不敢向医生等医疗服务人员坦承病情，则不仅有害于患者的正常救治、有害于患者隐私权的保护，有时还不利于传染病的防治甚而危害公共安全，甚至对于医疗服务业自身的存续和发展而言，会因失去患者信任而受到威胁。
（三）就心理咨询业而言
心理咨询业在当下中国，应当说是具有广泛市场需求的朝阳行业。 随着当今社会生存压力的加大、生活节奏的加快，各种矛盾不断涌现，现代人承受着更多的精神压力，随之出现的各种心理问题也越来越多，心理健康也越来越受到人们的关注。国家卫生部公布信息显示，精神障碍在我国疾病总负担的排名中已居首位，超过了心脑血管、呼吸系统及恶性肿瘤等疾病。全球每年自杀未遂的达1 000万人以上；造成功能残缺最大的前10位疾病中有5个属于精神障碍；推算中国神经精神疾病负担，到2020年将上升至疾病总负担的1／4。在中国，目前保守估计，大概有1．9亿人在一生中需要接受专业的心理咨询或心理治疗。基于此，心理咨询行业在我国悄然升温[1]。
心理咨询可以帮助人们认识自己与社会，处理各种社会关系，逐渐改变与外界不合理的思维、情感和反应方式，并学会与外界相适应的方法，提高工作效率，改善生活品质，以便更好地发挥人的内在潜力，实现自我价值。
需要注意的是，心理咨询业在我国是一个刚刚起步的行业，这一行业的存在也是建立在咨询人员对心理咨询师高度信任的基础上，在咨询过程中，必然会涉及到咨询者的个人不愿公开的信息，或称隐私。而如依现行作证制度之规定，让心理咨询人员将其职业过程中知晓的他人隐私在法庭上公开，那么有谁还会前去咨询？这样，该行业赖以生存的信任基础被破坏，离开了客户的信任，咨询业也将难以为继。
二、可资借鉴的立法例
为求得诉讼作证制度并不损及以信赖为特征的特定服务业的发展，大陆法系和英美法系包括我国台湾地区的立法上均作出了相应免证权的规定。
德国作为大陆法系的代表性国家，其《刑事诉讼法》第53条规定了下列人员有限制的拒绝作证权：（一）神职人员做心理辅导时；（二）被告的辩护人就案件有关事项在行使职务时被信赖告知或知悉的事项；（三）特定职业的人，如律师、专利代理人、财会师、公证人、宣过誓的秘密人员、税务顾问和税务代理人、医生、牙医、药剂师以及助产士，在行使职务时被信赖告知或知悉的事项。
美国作为英美法系的代表性国家，其证据规则中规定享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。其普通法上，特权者享有的特权包括：律师与委托人之间的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权等[2]。
我国台湾地区《刑事诉讼法》（2002修正）第182条 规定：证人为医师、药剂师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。其《民事诉讼法》（2000年修正）第307条规定：证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：“四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄漏其技术上或职业上之秘密不能为证言者。”
由此可以看出，赋予基于信赖的特定服务从业人员之免证权已成世界通例。
三、个案正义与职业保护之权衡
法律乃是平衡的艺术。法律的价值也是多元的，正义、平等、安全、秩序、效率都是法律的价值。由于社会利益的复杂性和多元性，在立法过程中立法者不可对社会各方面的利益做到面面俱到的安排。在面对相互冲突难以调和的社会利益时，立法者将不得不综合考虑各种因素加以取舍，正所谓“鱼和熊掌不可兼得”矣。取舍的原则当是“两害相权取其轻，两利相权取其重。”查明案件真实，实现个案正义不是法律的唯一价值追求，法律服务业、医疗和心理咨询业的社会价值不可忽视。在追求个案正义时，当考虑法的社会成本，个案中的正义较之于社会整体利益而言是第二位的，因此，基于法的效益价值的考虑，权衡利弊，确立上述特定服务业人员的作证免除权，就有了其合理性与正当性。一味的强调个案真实，站在社会总体利益的角度看，是得不偿失的，是不效益的。
综上所述，基于社会总体利益的考虑，以信赖为基础的服务业的发展需要良好的制度环境，而现行诉讼作证制度，明显有害于其发展。权衡利弊得失、结合世界通行的立法例，我国诉讼作证制度确需赋予诸如法律服务人员、医务人员、心理咨询等人员的作证免除权，如此，则可以实现法的效益的最大化。
参考文献：
[1] 华夏心理 .市场需求巨大，心理咨询师奇缺.http://www.psychcn.com/.
[2] 吴如敲，谭铮.民事诉讼证人拒证权研究[EB/OL].http://www.Article.chinalawinfo.com/北大法律网-法学在线.
关键词：信赖；服务；证权；利益权衡
中图分类号：DF83 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０10）32－０162－02
引言
法律服务、医疗服务、心理咨询是现代服务业不可或缺的部分，它们在维护社会正义、增进大众福祉、构建社会和谐等方面各自发挥着独特的作用。这类服务业赖以存在的基础就是服务者与被服务者间的信任，如失去信任，则该行业难以存在。要发挥该类服务业的积极作用，在当下的中国应从制度层面上予以扶持。然而审视我国现行诉讼法律制度，则会发现，其中的作证制度严重不利于此类服务业的生存和发展。
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”；第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”我国《民事诉讼法》第70条也规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”鉴于此规定，可以认为在刑事和民事诉讼中，作证乃所有知情人的当然的法定义务，并无例外规定，当然包括本文所涉的服务业人员。
诉讼法之所以如此规定，当然是出于力求澄清事实真相，进而追求个案正义的考虑。然而仔细推敲，则会发现这种不加区分的要求所有知情者都应作证的规定，有其实在的缺陷，其在追求个案正义之时，忽略了由此付出的社会成本。就法律、医疗和心理咨询服务业而言，如此规定会动摇行业里赖以存在的基础——信赖，从而有害整个行业的生存和发展。有鉴于此，笔者以为，我国的诉讼作证制度中，对知情人是否都应作证，应作区别对待，除通说近亲属应免予作证外，对以信赖为基础的法律服务、医疗和心理咨询服务等从业者也应给予作证免除权。
一、现行规制对基于信赖而生的服务业之影响
（一）就法律服务业而言
我国现行法律服务业包括律师服务和基层法律工作者服务。以律师为代表的法律服务业，在建设法治国家、实现社会公平正义的进程中发挥着重大的作用。而法律服务业生存的根本在于委托人的信任，离开了委托人的信任，则法律服务就不可能存在。具体而论：
刑事辩护律师的设立在于帮助犯罪嫌疑人或被告人行使辩护权，进行有效的防御，对控辩双方的悬殊力量进行适当的平衡，抑制过于强大的国家追诉机关的力量，以保障涉嫌案件当事人的合法权益，从而实现保障人权的诉讼目的。
民事案件之代理人设立是因老百姓法律知识和技能的不足而为其提供辅助，有了专业的法律工作者的服务，法律才能得以正确的实施，宪法和法律赋予公民的权利才能够真正得到平等的实现，其在自然也利于定纷止争，构建社会和谐。
但必须承认，当前我国的法律服务业尚处于初级阶段，总体发展水平低、百姓信任度不够、与公权力相较而言处于严重的弱势，这尤其体现在刑事辩护领域，因此法律服务业的应有作用远远没有发挥出来。在此状况下，则需要从制度上扶持法律服务业的发展，而不是设置障碍，现行律师无条件负有作证义务的规定，则严重有害于法律服务业的生存。因为如果要求律师就其由于职业关系了解到的当事人的案情在其他案件中负作证义务，势必造成当事人对律师的不信任，或不敢聘请律师、或在同律师交流时有所保留，这样律师及其他法律工作者将无法充分了解案情，从而进行有效法律帮助。当事人的信任乃是法律服务业存在的基础，保守职业秘密是该行业的自然要求。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和协商均属保密性的”。我国《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》也规定了律师应当保守职业保密，但遗憾的是，并没有规定律师有向司法机关拒绝作证的权利，其难以对抗刑事诉讼法的规定，因此对律师的保密要求是难以实现的。失去信任，则法律服务业无从存在，没有法律服务则建设和谐的法治社会是不可想象的。
（二）就医疗服务业而言
医疗服务事关百姓的生命健康，生命健康权是宪法规定的最基本人权，而欲有效实现之，则需要在医疗过程中，医患之间有充分的信任和无保留的交流，只有如此，才能使得医生对患者的疾病得以正确而有效的诊治，从而实现医疗目的。
然而，如果按照我国诉讼作证制度的要求，在个案中，医生须要将其从业时因被信赖而告知的请所知悉的患者的秘密事项陈述于法庭，那么势必破坏医患双方的信任，其结果自然是患者不敢向医生等医疗服务人员坦承病情，则不仅有害于患者的正常救治、有害于患者隐私权的保护，有时还不利于传染病的防治甚而危害公共安全，甚至对于医疗服务业自身的存续和发展而言，会因失去患者信任而受到威胁。
（三）就心理咨询业而言
心理咨询业在当下中国，应当说是具有广泛市场需求的朝阳行业。 随着当今社会生存压力的加大、生活节奏的加快，各种矛盾不断涌现，现代人承受着更多的精神压力，随之出现的各种心理问题也越来越多，心理健康也越来越受到人们的关注。国家卫生部公布信息显示，精神障碍在我国疾病总负担的排名中已居首位，超过了心脑血管、呼吸系统及恶性肿瘤等疾病。全球每年自杀未遂的达1 000万人以上；造成功能残缺最大的前10位疾病中有5个属于精神障碍；推算中国神经精神疾病负担，到2020年将上升至疾病总负担的1／4。在中国，目前保守估计，大概有1．9亿人在一生中需要接受专业的心理咨询或心理治疗。基于此，心理咨询行业在我国悄然升温[1]。
心理咨询可以帮助人们认识自己与社会，处理各种社会关系，逐渐改变与外界不合理的思维、情感和反应方式，并学会与外界相适应的方法，提高工作效率，改善生活品质，以便更好地发挥人的内在潜力，实现自我价值。
需要注意的是，心理咨询业在我国是一个刚刚起步的行业，这一行业的存在也是建立在咨询人员对心理咨询师高度信任的基础上，在咨询过程中，必然会涉及到咨询者的个人不愿公开的信息，或称隐私。而如依现行作证制度之规定，让心理咨询人员将其职业过程中知晓的他人隐私在法庭上公开，那么有谁还会前去咨询？这样，该行业赖以生存的信任基础被破坏，离开了客户的信任，咨询业也将难以为继。
二、可资借鉴的立法例
为求得诉讼作证制度并不损及以信赖为特征的特定服务业的发展，大陆法系和英美法系包括我国台湾地区的立法上均作出了相应免证权的规定。
德国作为大陆法系的代表性国家，其《刑事诉讼法》第53条规定了下列人员有限制的拒绝作证权：（一）神职人员做心理辅导时；（二）被告的辩护人就案件有关事项在行使职务时被信赖告知或知悉的事项；（三）特定职业的人，如律师、专利代理人、财会师、公证人、宣过誓的秘密人员、税务顾问和税务代理人、医生、牙医、药剂师以及助产士，在行使职务时被信赖告知或知悉的事项。
美国作为英美法系的代表性国家，其证据规则中规定享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。其普通法上，特权者享有的特权包括：律师与委托人之间的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权等[2]。
我国台湾地区《刑事诉讼法》（2002修正）第182条 规定：证人为医师、药剂师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。其《民事诉讼法》（2000年修正）第307条规定：证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：“四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄漏其技术上或职业上之秘密不能为证言者。”
由此可以看出，赋予基于信赖的特定服务从业人员之免证权已成世界通例。
三、个案正义与职业保护之权衡
法律乃是平衡的艺术。法律的价值也是多元的，正义、平等、安全、秩序、效率都是法律的价值。由于社会利益的复杂性和多元性，在立法过程中立法者不可对社会各方面的利益做到面面俱到的安排。在面对相互冲突难以调和的社会利益时，立法者将不得不综合考虑各种因素加以取舍，正所谓“鱼和熊掌不可兼得”矣。取舍的原则当是“两害相权取其轻，两利相权取其重。”查明案件真实，实现个案正义不是法律的唯一价值追求，法律服务业、医疗和心理咨询业的社会价值不可忽视。在追求个案正义时，当考虑法的社会成本，个案中的正义较之于社会整体利益而言是第二位的，因此，基于法的效益价值的考虑，权衡利弊，确立上述特定服务业人员的作证免除权，就有了其合理性与正当性。一味的强调个案真实，站在社会总体利益的角度看，是得不偿失的，是不效益的。
综上所述，基于社会总体利益的考虑，以信赖为基础的服务业的发展需要良好的制度环境，而现行诉讼作证制度，明显有害于其发展。权衡利弊得失、结合世界通行的立法例，我国诉讼作证制度确需赋予诸如法律服务人员、医务人员、心理咨询等人员的作证免除权，如此，则可以实现法的效益的最大化。
参考文献：
[1] 华夏心理 .市场需求巨大，心理咨询师奇缺.http://www.psychcn.com/.
[2] 吴如敲，谭铮.民事诉讼证人拒证权研究[EB/OL].http://www.Article.chinalawinfo.com/北大法律网-法学在线.