法治思维与无法可依

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  作者简介:公旭明(1976-),男,汉族,山西临汾人,佛山市委党校讲师,硕士,研究方向:经济法。
  【摘要】近年来,法的作用日益为人所重视,法治的进程得到大大推进,但无可否认的是由于对法律的认识、执行尚没有取得较为普遍的更高程度的统一,各种对法的怀疑乃至否定的提法层出不穷,其中无法可依论调的甚嚣尘上是其中集大成者,对其加以厘清和驳斥对于推进前述统一就显得尤为迫切了。
  【关键词】宪法;法治;行政机关
  法治,作为治国理政的基本方略已经得到确认,党的十八大对此进一步进行了强调和明晰,尤其要求领导干部以法治思维和方式工作,更被视为本次大会的一大亮点,这既是依法治国战略在各级领导干部思维层面上的反映和落实,也是对当前社会凸显的复杂矛盾进行有益反思的结果。
  法治思维的提出是执政党执政理念的重大进步,值得人民期待和关注。但与此形成鲜明对比的是仍然充斥于社会各个角落挂着各式伪装的“无法可依”。试举例如下:
  一是因为拆迁条例针对城镇,所以农村的拆迁就无法可依;[1]
  二是国内超半数用户实际宽带速率低于运营商提供的名义宽带,“问题关键是只有运营商知道超售的情况,而且这方面也没有规章制度”“再比如许多小区对运营商收取高额费用或者阻止运营商升级,这些都要有具体的立法去协助执行”;[2]
  三是企业有权对员工进行经济处罚以满足管理需要和弥补企业损失。[3-4]相信持有例一观点的人很多,地产大亨首倡其义。拆迁条例如果没有包含农村范围的拆迁,那么农民的房屋及其他地上附着物应属农民合法私有财产是毫无疑问的。试问应如何对待农民私有财产呢?
  首先,我国2004年第四个宪法修正案规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”此条款在某些人眼中最后一句话成为适用重点,“可以征收或者征用”!!!全然不顾“公共利益”、“补偿”等前提条件;其次,2000年颁布实施的立法法第八条规定对非国有财产的征收只能通过制定法律完成,拆迁条例从法律阶位上来说还不是法律,所以它即使涵盖农村也不能适用于农民私有财产;最后,民法通则等民事法律所确定的等价有偿原则以及等价交换的市场规律足以解决此问题。
  例二中,运营商与消费者之间有合同,虽不是在合同法中列明的合同,这不妨碍适用合同法总则来进行处理,如诚信原则等。缺斤短两具有欺诈性质,运营商的数据流供给不足当属此类,举证责任完全可以通过举证倒置或者第三方权威评定来完成。
  例三企业对员工的经济处罚权,劳动合同法首先规定雇主对雇员只能采用违约金进行经济惩罚,其次规定违约金只能适用于竞业禁止、商业秘密等领域,除此之外均属违法。因此企业无权对员工进行处罚是很明确的。有的专家引用管理理论、国际惯例等方式试图模糊乃至歪曲劳动合同法的条文、立法意图,这是无法解释无法可依的。
  法有种种,不必太多,我们总能找到最适合的法律办法。
  为什么会出现这种情况呢?
  试以最常见的是“有关部门”为例进行分析。
  在网络、微博、QQ等新兴媒体的“围观”下,行政问责的压力越来越大,但作为最早出现的“有关部门”却从未消失过,至今仍能见诸于各个媒体。如果说最初是因对行政机关职能不清而予以统称是合理的,那么现在仍然沿用此称呼就是不恰当的了。首先,作为依法行政主体的行政机关有责任公开行政职能、明确管理范围,这是政府信息公开的重要内容,但不可否认,有些地区、有些部门并未正确履行此职能,表现为单位网站内容空泛、基本不更新、公示材料取阅不便等消极不作为行为,最终只能冠以“有关部门”;其次,部分媒体调研不深入、分析缺乏理论支撑,发现社会问题是媒体的首要任务,也是媒体存在的价值所在,但这并不是全部,对问题的进一步发掘和整理是更为重要的,它直接影响到了公众对法治的认知。电视法律节目受到公众追捧就在于其能对所涉问题进行理性的法律分析,而不止步于标题党。可喜的是随着法治的推进和媒体的努力,“有关部门”在公共媒体的视野中正在清晰化,其中微博、网络功不可没;三是在公众中尤其是“名人”中不乏法律知识欠缺的现象,对现代社会的规则意识亦无深刻认识,碰到法律问题时懒于思考,遇事笼而统之充分发挥民族抽象性思维的特点随感而发或激进或保守,出于蒙昧有之、居心叵测者有之、更有胡言乱语者利用“言论自由”不需负责,全然不顾法律精神及条文的分析,如此只会扰乱社会舆论,给民众以法律不足恃的印象,就无从培育普遍的法治思维了。从前例分析可以看到,由于种种主观或客观的原因,“无法可依”的谬论还有一定的市场,这种市场随着公众对法律正确认知的增多,随着公众越来越理性而智慧,最终“无法可依”将归于消灭,法治思维也就可以得到相当程度的建立。
  客观地说,经过党的十五大以来的建设,中国法治的基本成就之一就是法律体系如期形成,改革开放之初“无法可依”的局面已不复存在。[5]当前重点应是将按照十八大的精神将法律全面施行于社会,建成法治体系,其中尤其应使法治思维成为社会公众思维形式之一。
  参考文献:
  [1]任志强,潘石屹.重庆开征房产税是昙花一现还是“狼终于来了”?[EB/OL].http://blog.caijing.com.cn/expert_article-41-15639.shtml.
  [2]董军.宽带运营需建新型生态链[J].中国经营报,2012-10-15.
  [3]李雅云.企业罚款权探讨[J].中外法学,1999(03).
  [4]高宏道.企业处罚概论 http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2520等均主张企业拥有处罚权.
  [5]<从“法律体系”到“法治体系”>——法学家、山东大学校长徐显明解读十八大报告[Z].2012-11-14.
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