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摘 要 关于搜索引擎能否定性为广告的问题，学术界未能形成一个统一的观点。竞价排名侵权责任适用于《广告法》和适用其他现有理论的重要区别，即为提供竞价排名服务的搜索引擎服务商所承担的注意义务及其严格程度的不同。由此，应从竞价排名的性质和广告的基本定义出发，结合学术界关于竞价排名服务的相关理论，对搜索引擎竞价排名侵权责任的认定和其法理基础进行探讨。
关键词 竞价排名 侵权责任 广告法 审查义务
基金项目：本文为上海大学生创新活动计划资助项目“搜索引擎竞价排名的侵权责任认定研究”的阶段性成果之一。
作者简介：张洁琼，华东政法大学2010级知识产权专业本科生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-066-03
“有问题，找百度”的思想已经在中国超过80%的网民中的脑海中根深蒂固。2012年7月中国互联网信息中心公布的一份数据显示，截止2012年6月底，搜索引擎用户规模达到4.29亿，半年增长率为5.2%，在网民中的渗透率为79.7%，搜索引擎在网民生活中扮演着重要的角色，其所引发的法律问题，亦需要我们谨慎对待。
一、搜索引擎竞价排名服务简介
搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。知名搜索引擎营销公司iProspect有报告显示：在美国超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的结果。因此，信息的提供者若能在搜索引擎所呈现的一系列搜索结果中排名靠前，那么就会拥有更大的被用户了解的可能性。
竞价排名是搜索引擎服务商按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。竞价排名的诞生乃是为了解决检索结果页面资源的有限性和网络商户的竞争性之间的矛盾，其初衷是为商家在浩如烟海的信息海洋中找到一个醒目位置，便于消费者识别。在国内，百度于2001年9月率先推出竞价排名服务模式。在百度推出的竞价排名服务（现已更名为搜索推广）中，关键词购买者的网站链接排名位置由出其购买的关键字出价高低决定。在百度最新（至2013年2月21日为止）的推广服务中，信息提供者的质量度亦可以影响排名顺序。质量度是搜索推广中的衡量关键词质量的综合性指标，在账户中以三星等级的方式来呈现。截止2012年12月18日，百度竞价的出价范围为0.01-999.99元。
二、搜索引擎竞价排名侵权的相关案例
搜索引擎竞价排名侵权最为典型的体现就是在商标上的侵权问题。在百度上输入关键词“麦当劳”（笔者于2013年2月18日输入并进行搜索），排名第二的是肯德基的官网。输入“必胜客”，“肯德基”的官网依然排名第二。
上述案例，即为竞价排名服务中侵犯商标权的典型。而搜索引擎竞价排名侵权的形态，亦主要体现为侵犯竞争对手的商标权。由于目前并无具体的法条规制竞价排名服务，面对竞价排名所引起的侵权纠纷，不同法院的判决亦为不同。大众搬场诉百度一案和“绿岛风”商标侵权一案是两个关于认定竞价排名性质的典型案例。上述两按的判决中，均判定搜索引擎服务商侵权，但在竞价排名性质的认定上，却发生分歧。在大众搬场诉百度一案中，判决认定竞价排名并非是广告行为。而在“绿岛风”案件中，判决认定竞价排名其实质为广告行为。不同性质行为下的却承担相同的侵犯商标权的侵权责任，其法理基础仍然模糊。因此，有必要对竞价排名的性质进行探讨，从而厘清搜索引擎竞价排名侵权中的法律关系和责任承担方式。
三、搜索引擎竞价排名性质的认定
（一）竞价排名应被认定为具有广告性质
本文作者认为，竞价排名具有《广告法》所规定的广告的特点，其实质应为一种网络广告模式。理由如下：
第一，竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，符合《广告法》对广告的定义。《广告法》第二条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务者提供承担费用，通过一定的媒介形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所体统的服务的商业广告。该条主要规定了四个要件：（1）广告主必须是商品经营者或服务者；（2）广告必须通过一定的媒介形式进行传播；（3）广告宣传的客体是广告者自己所推销的商品或者所提供的服务；（4）广告的發布须由广告主支付一定费用。而搜索引擎竞价排名服务也正好满足上述四个要件。首先，搜索引擎竞价排名中，信息提供者即为企业，是商品的经营者或服务的提供者，企业通过购买关键词成为竞价排名这一网络推广模式中的广告主。其次，在竞价排名服务中，广告主的宣传是通过搜索引擎的竞价排名进行的，排名越靠前，其宣传力度越大。此外，广告主参与搜索引擎竞价排名的最终目的即推销自己的产品或服务，使之具有被更多网络访问者搜索到的最大可能性。最后，广告主参与竞价排名须购买一定的关键词，即须付出一定的费用，费用越高，被访问的几率越大。由此，竞价排名服务在定义上完全符合《广告法》中广告的特征。
第二，从目前已经出现的竞价排名服务考量，竞价排名服务在实质上可定性为广告。在百度竞价排名服务中，收费主要有两个环节。第一个环节是客户首次开户是缴纳的开户费，百度目前规定需要一次性缴纳5600元（谷歌的开户费是50元）。第二个环节是对关键词的竞价和奠基付费。开通服务后，客户开始自助设计推广计划，选择与自己的产品或服务相关的若干专业性关键词，竞价排名主要就发生在这个环节。而Google在其所推出的“AdWords”服务说明中表示：“AdWords”是付费搜索引擎营销的一种形式，也可以称为付费搜索引擎关键词广告，自2002年之后是网络广告中市场增长最快的网络广告模式。”无论是“AdWords”还是百度推广，究其本质，是帮助企业进行推广的付费服务，根据出价高低而进行的排名，完全具有帮助企业即关键词购买者进行推广的特点，应定性为广告。 第三，现有否认竞价排名属于广告宣传的观点多是被搜索引擎的技术性特征蒙蔽了。在他们看来，搜索引擎服务商是典型的网络服务提供商，即ISP（InternetServiceProvider）。但是必须注意的是，竞价排名是一种特殊的搜索引擎服务，尽管其由搜索引擎服务商所提供，但仍区别于一般的网络搜索服务，通过人为地干预搜索结果排名对网络用户访问者起到一定的导向作用，其实质是具有宣传推广作用的。
综上，竞价排名是技术和商业共同作用的产物，不能以技术为由否定其广告的商业作用，属于广告行为。
（二）界定竞价排名服务性质对于侵权责任认定的重要意义
1.注意义务的严格程度
搜索引擎服务商在竞价排名服务中的角色和作用，乃是确定搜索引擎是在竞价排名服务中的义务和责任问题的关键。若认定竞价排名服务具有广告性质，则搜索引擎服务商成为广告发布者，将因此负有广告法规定的对广告内容（包括客户选择的关键词及客户网站内容）的核实义务。值得注意的是，《广告法》规定广告发布者负有对广告内容的核实义务，这种核实义务是一种事先审核、实体审核。因此，《广告法》规定广告发布者责任的界定是比较严格的。该义务的合理性将在下文中论述。
2.适用《广告法》的一般规范
若竞价排名被定性为广告，则竞价排名服务须遵守《广告法》的一般规范。竞价排名应具有可识别性的特点，并应符合《广告法》制定的关于特殊产品或服务的广告的相关规定。如谷歌在其广告政策中就明确表示：“广告客户有责任确保其广告符合中华人民共和国的广告法律及法规。”此外，开展竞价排名服务的搜索引擎服务商应具有我国《广告法》规定的广告发布者的需求。经营竞价排名业务的搜索引擎服务商亦须通过审查才有资格经营，这也极大地保障了网络访问者、消费者的利益。
四、竞价排名侵权责任的认定
（一）《广告法》规范下的竞价排名侵权责任认定
竞价排名既被定性为广告，则应该遵循《广告法》对其的规制。《广告法》第三十八条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。由该条可知，竞价排名服务商侵权责任的承担以明或应知为要件。在对竞价排名服务商“明知或应知”的认定上，《广告法》给出了清晰的标准——竞价排名服务商是否尽到了相关注意义务。根据《广告法》第二十七条的规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”可知，提供竞价排名的搜索引擎服务商具有对广告内容进行审核的注意义务。若尽到该项注意义务仍未发现信息提供者的侵权行为，则竞价排名服务商不构成共同侵权；若未尽到该注意义务，则竞价排名服务商不能以不存在明知的故意作为抗辩，须承担其连带责任。
而在侵权责任形态的认定上，主要表现为为停止侵害和损害赔偿两方面。根据《广告法》第三十八条的规定可知，竞价排名服务商在明知关键词侵权的情况下仍对其提供服务，应承担停止侵害及赔偿损失的责任。若在竞价排名服务商已经尽到合理注意义务的情况下，则不构成侵权，仅承担停止侵害的责任。
（二）竞价排名服务商注意义务的法理基础及其合理性分析
本文認为，在竞价排名服务商是否具有其注意义务的相关判定上，可适用“三步检验法”（Tripartite Test）其主要内容为：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见；第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性；第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。
第一，竞价排名服务商可以预见到对权利人的损害。竞价排名和搜索引擎的普通排名最大的区别即为竞价排名服务商可以对竞价排名进行人为的干预。从技术角度讲，网络服务提供商能够对关键词进行审查，尤其是对驰名商标的审查，从而预见到参与竞价排名的企业或商家是否侵犯了他人的合法权益。
第二，竞价排名服务商和关键词购买者之间具有充分的紧密性。竞价排名服务商对搜索结果的排名进行了人工干预，这即是对关键词购买者施加影响的体现。此外，关键词购买者和竞价排名服务商之间存在合同关系，即购买关键词的合同，相互之间存在权利义务关系。
第三，关于竞价排名服务商对关键词购买者及关键词的审查义务是否公正、合理的探讨。本文认为，在侵犯商标权的竞价排名侵权案件中，适用《广告法》第二十七条所规定的严格的审查义务是公正、合理的。理由如下：
1.不同于一般搜索引擎所提供的服务，竞价排名是搜索引擎服务商的一项营利性活动，对搜索结果排名进行了具有盈利性质的人工干预，并不具有中立性质，服务商亦不能援引“技术中立原则”来规避责任。
2.出于保护网络用户中潜在消费者的权益，竞价排名服务商应承担对关键词和关键词购买者的审查义务。网络访问本身对访问网站合法性的辨识度不高，如果竞价排名服务商并未严谨地对待其审查义务，不仅会纵容关键词购买者的不正当竞争行为，更容易造成广大潜在消费者的利益受损，危害社会公共利益。
3.侵犯商标权的案件在竞价排名服务侵权中的特殊性。竞价排名服务侵权责任认定的案例中，有相当一部分设计商标侵权，如著名的“史三八”美容院案，“大众搬场”案，“绿岛风”案等。本文认为在商标侵权案件中应尽到《广告法》所规定的严格的审查义务，其实质是出于对商标权利人的保护。因此，竞价排名服务商在针对商标关键词时，应尽到严格的审查义务。
综上，本文认为，在搜索引擎竞价排名侵权责任认定中，可以适用《广告法》的相关规定。在设计商标作为关键词的竞价排名中，竞价排名服务商应尽到《广告法》中所规定的广告发布者的审查义务。此外，对于竞价排名服务在除商标权以外其他方面注意义务的认定，其严格程度可次于其在商标权上的注意义务。 （三）关于认定尽到合理注意义务标准的建议
在搜索引擎竞价排名侵权案件中，竞价排名服务商是否尽到其注意义务对其主观过错的认定具有重要意义，应进行相关立法对此进行规制。本文有如下建议：
1.竞价排名服务商和关键词购买者应在双方签订的竞价排名合同中明确规范双方的权利和义务，包括关键词购买者不得通过关键词进行侵权的条款。如此，便可通过违约责任来规制关键词购买者的行为，也可以减轻竞价排名服务商的风险。
2.竞价排名服务商可制定《权利保护声明》，保护合法关键词购买者的正当利益。并设置多种投诉渠道，以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济。
3.竞价排名服务商应在法务部中设置专门的机构负责处理相关投诉事宜，并删除侵权内容，明确受害人、侵权人，并明确其自身所应承担相关责任。
4.竞价排名服务商应审查关键词是普通词汇还是知名商标，审查竞价排名关键词简介的目标网页是否有瑕疵。当关键词为商标时，竞价排名服务商应对关键词购买者的是否为该商标的权利人或被许可人进行审查，从而对被选定为关键词的商标权利进行保护。
本文认为，竞价排名可被定性为广告，并适用《广告法》的相关规制。在竞价排名是否侵权的认定上，应以其明知为要件。当关键词为商标时，竞价排名服务商应尽到《广告法》所规定广告发布者的相关注意义务。从长远来看，竞价排名需要通过立法来进行更完善地规制。这无论是对于竞价排名服务商，还是关键词购买者，亦或是广大的网络访问用户，都是大有裨益的。
参考文献：
[1]来自CCID新闻中心，http：//news.ccidnet.com/art/1032/20120801/4112055_1.html2013年2月21日.
[2]侯丽娟.竞价排名——让客户主动找到你.中国经贸.2006（4）.
[3]唐济民，李敏.搜索引擎之竞价排名服务的法律规制.中国法律.2010（2）.
[4]黄武双.搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案.知识产权.2008（5）.
[5]来自百度推广业务介绍，http：//e.baidu.com/product/searchpro/cpys/2013年2月21日.
[6]http：//wenku.baidu.com/view/8b89626227d3240c8547ef01.html2013年2月21日.
[7]上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，上海市高级人民法院（2008）沪高民三知终字第116号民事裁定书.
[8]广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书，广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第116号民事裁定书.
[9]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范.新闻与传播究.2009（6）.
[10]钟时.对百度搜索引擎竞价排名机制是否属于广告的研究.工商行政管理，2011（14）.
[11]张玲玲.竞价排名服务提供商侵权责任认定.知识产权.2011（4）.
[12]罗莉.关键词服务中搜索引擎服务商的义务和责任.中国法律发展评论[J]，2010（2）.
[13]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范.新闻与传播究.2009（6）.
[14]英国上议院在审理Caparo Industriesv.Dickman案時确立的原则，Caparo Industriesv. Dickman[1990]2A.C.605，H.L.
[15]胡雪梅.英国侵权法.北京：中国政法大学出版社.2008.
关键词 竞价排名 侵权责任 广告法 审查义务
基金项目：本文为上海大学生创新活动计划资助项目“搜索引擎竞价排名的侵权责任认定研究”的阶段性成果之一。
作者简介：张洁琼，华东政法大学2010级知识产权专业本科生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-066-03
“有问题，找百度”的思想已经在中国超过80%的网民中的脑海中根深蒂固。2012年7月中国互联网信息中心公布的一份数据显示，截止2012年6月底，搜索引擎用户规模达到4.29亿，半年增长率为5.2%，在网民中的渗透率为79.7%，搜索引擎在网民生活中扮演着重要的角色，其所引发的法律问题，亦需要我们谨慎对待。
一、搜索引擎竞价排名服务简介
搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。知名搜索引擎营销公司iProspect有报告显示：在美国超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的结果。因此，信息的提供者若能在搜索引擎所呈现的一系列搜索结果中排名靠前，那么就会拥有更大的被用户了解的可能性。
竞价排名是搜索引擎服务商按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式。竞价排名的诞生乃是为了解决检索结果页面资源的有限性和网络商户的竞争性之间的矛盾，其初衷是为商家在浩如烟海的信息海洋中找到一个醒目位置，便于消费者识别。在国内，百度于2001年9月率先推出竞价排名服务模式。在百度推出的竞价排名服务（现已更名为搜索推广）中，关键词购买者的网站链接排名位置由出其购买的关键字出价高低决定。在百度最新（至2013年2月21日为止）的推广服务中，信息提供者的质量度亦可以影响排名顺序。质量度是搜索推广中的衡量关键词质量的综合性指标，在账户中以三星等级的方式来呈现。截止2012年12月18日，百度竞价的出价范围为0.01-999.99元。
二、搜索引擎竞价排名侵权的相关案例
搜索引擎竞价排名侵权最为典型的体现就是在商标上的侵权问题。在百度上输入关键词“麦当劳”（笔者于2013年2月18日输入并进行搜索），排名第二的是肯德基的官网。输入“必胜客”，“肯德基”的官网依然排名第二。
上述案例，即为竞价排名服务中侵犯商标权的典型。而搜索引擎竞价排名侵权的形态，亦主要体现为侵犯竞争对手的商标权。由于目前并无具体的法条规制竞价排名服务，面对竞价排名所引起的侵权纠纷，不同法院的判决亦为不同。大众搬场诉百度一案和“绿岛风”商标侵权一案是两个关于认定竞价排名性质的典型案例。上述两按的判决中，均判定搜索引擎服务商侵权，但在竞价排名性质的认定上，却发生分歧。在大众搬场诉百度一案中，判决认定竞价排名并非是广告行为。而在“绿岛风”案件中，判决认定竞价排名其实质为广告行为。不同性质行为下的却承担相同的侵犯商标权的侵权责任，其法理基础仍然模糊。因此，有必要对竞价排名的性质进行探讨，从而厘清搜索引擎竞价排名侵权中的法律关系和责任承担方式。
三、搜索引擎竞价排名性质的认定
（一）竞价排名应被认定为具有广告性质
本文作者认为，竞价排名具有《广告法》所规定的广告的特点，其实质应为一种网络广告模式。理由如下：
第一，竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式，符合《广告法》对广告的定义。《广告法》第二条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务者提供承担费用，通过一定的媒介形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所体统的服务的商业广告。该条主要规定了四个要件：（1）广告主必须是商品经营者或服务者；（2）广告必须通过一定的媒介形式进行传播；（3）广告宣传的客体是广告者自己所推销的商品或者所提供的服务；（4）广告的發布须由广告主支付一定费用。而搜索引擎竞价排名服务也正好满足上述四个要件。首先，搜索引擎竞价排名中，信息提供者即为企业，是商品的经营者或服务的提供者，企业通过购买关键词成为竞价排名这一网络推广模式中的广告主。其次，在竞价排名服务中，广告主的宣传是通过搜索引擎的竞价排名进行的，排名越靠前，其宣传力度越大。此外，广告主参与搜索引擎竞价排名的最终目的即推销自己的产品或服务，使之具有被更多网络访问者搜索到的最大可能性。最后，广告主参与竞价排名须购买一定的关键词，即须付出一定的费用，费用越高，被访问的几率越大。由此，竞价排名服务在定义上完全符合《广告法》中广告的特征。
第二，从目前已经出现的竞价排名服务考量，竞价排名服务在实质上可定性为广告。在百度竞价排名服务中，收费主要有两个环节。第一个环节是客户首次开户是缴纳的开户费，百度目前规定需要一次性缴纳5600元（谷歌的开户费是50元）。第二个环节是对关键词的竞价和奠基付费。开通服务后，客户开始自助设计推广计划，选择与自己的产品或服务相关的若干专业性关键词，竞价排名主要就发生在这个环节。而Google在其所推出的“AdWords”服务说明中表示：“AdWords”是付费搜索引擎营销的一种形式，也可以称为付费搜索引擎关键词广告，自2002年之后是网络广告中市场增长最快的网络广告模式。”无论是“AdWords”还是百度推广，究其本质，是帮助企业进行推广的付费服务，根据出价高低而进行的排名，完全具有帮助企业即关键词购买者进行推广的特点，应定性为广告。 第三，现有否认竞价排名属于广告宣传的观点多是被搜索引擎的技术性特征蒙蔽了。在他们看来，搜索引擎服务商是典型的网络服务提供商，即ISP（InternetServiceProvider）。但是必须注意的是，竞价排名是一种特殊的搜索引擎服务，尽管其由搜索引擎服务商所提供，但仍区别于一般的网络搜索服务，通过人为地干预搜索结果排名对网络用户访问者起到一定的导向作用，其实质是具有宣传推广作用的。
综上，竞价排名是技术和商业共同作用的产物，不能以技术为由否定其广告的商业作用，属于广告行为。
（二）界定竞价排名服务性质对于侵权责任认定的重要意义
1.注意义务的严格程度
搜索引擎服务商在竞价排名服务中的角色和作用，乃是确定搜索引擎是在竞价排名服务中的义务和责任问题的关键。若认定竞价排名服务具有广告性质，则搜索引擎服务商成为广告发布者，将因此负有广告法规定的对广告内容（包括客户选择的关键词及客户网站内容）的核实义务。值得注意的是，《广告法》规定广告发布者负有对广告内容的核实义务，这种核实义务是一种事先审核、实体审核。因此，《广告法》规定广告发布者责任的界定是比较严格的。该义务的合理性将在下文中论述。
2.适用《广告法》的一般规范
若竞价排名被定性为广告，则竞价排名服务须遵守《广告法》的一般规范。竞价排名应具有可识别性的特点，并应符合《广告法》制定的关于特殊产品或服务的广告的相关规定。如谷歌在其广告政策中就明确表示：“广告客户有责任确保其广告符合中华人民共和国的广告法律及法规。”此外，开展竞价排名服务的搜索引擎服务商应具有我国《广告法》规定的广告发布者的需求。经营竞价排名业务的搜索引擎服务商亦须通过审查才有资格经营，这也极大地保障了网络访问者、消费者的利益。
四、竞价排名侵权责任的认定
（一）《广告法》规范下的竞价排名侵权责任认定
竞价排名既被定性为广告，则应该遵循《广告法》对其的规制。《广告法》第三十八条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。由该条可知，竞价排名服务商侵权责任的承担以明或应知为要件。在对竞价排名服务商“明知或应知”的认定上，《广告法》给出了清晰的标准——竞价排名服务商是否尽到了相关注意义务。根据《广告法》第二十七条的规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”可知，提供竞价排名的搜索引擎服务商具有对广告内容进行审核的注意义务。若尽到该项注意义务仍未发现信息提供者的侵权行为，则竞价排名服务商不构成共同侵权；若未尽到该注意义务，则竞价排名服务商不能以不存在明知的故意作为抗辩，须承担其连带责任。
而在侵权责任形态的认定上，主要表现为为停止侵害和损害赔偿两方面。根据《广告法》第三十八条的规定可知，竞价排名服务商在明知关键词侵权的情况下仍对其提供服务，应承担停止侵害及赔偿损失的责任。若在竞价排名服务商已经尽到合理注意义务的情况下，则不构成侵权，仅承担停止侵害的责任。
（二）竞价排名服务商注意义务的法理基础及其合理性分析
本文認为，在竞价排名服务商是否具有其注意义务的相关判定上，可适用“三步检验法”（Tripartite Test）其主要内容为：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见；第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性；第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。
第一，竞价排名服务商可以预见到对权利人的损害。竞价排名和搜索引擎的普通排名最大的区别即为竞价排名服务商可以对竞价排名进行人为的干预。从技术角度讲，网络服务提供商能够对关键词进行审查，尤其是对驰名商标的审查，从而预见到参与竞价排名的企业或商家是否侵犯了他人的合法权益。
第二，竞价排名服务商和关键词购买者之间具有充分的紧密性。竞价排名服务商对搜索结果的排名进行了人工干预，这即是对关键词购买者施加影响的体现。此外，关键词购买者和竞价排名服务商之间存在合同关系，即购买关键词的合同，相互之间存在权利义务关系。
第三，关于竞价排名服务商对关键词购买者及关键词的审查义务是否公正、合理的探讨。本文认为，在侵犯商标权的竞价排名侵权案件中，适用《广告法》第二十七条所规定的严格的审查义务是公正、合理的。理由如下：
1.不同于一般搜索引擎所提供的服务，竞价排名是搜索引擎服务商的一项营利性活动，对搜索结果排名进行了具有盈利性质的人工干预，并不具有中立性质，服务商亦不能援引“技术中立原则”来规避责任。
2.出于保护网络用户中潜在消费者的权益，竞价排名服务商应承担对关键词和关键词购买者的审查义务。网络访问本身对访问网站合法性的辨识度不高，如果竞价排名服务商并未严谨地对待其审查义务，不仅会纵容关键词购买者的不正当竞争行为，更容易造成广大潜在消费者的利益受损，危害社会公共利益。
3.侵犯商标权的案件在竞价排名服务侵权中的特殊性。竞价排名服务侵权责任认定的案例中，有相当一部分设计商标侵权，如著名的“史三八”美容院案，“大众搬场”案，“绿岛风”案等。本文认为在商标侵权案件中应尽到《广告法》所规定的严格的审查义务，其实质是出于对商标权利人的保护。因此，竞价排名服务商在针对商标关键词时，应尽到严格的审查义务。
综上，本文认为，在搜索引擎竞价排名侵权责任认定中，可以适用《广告法》的相关规定。在设计商标作为关键词的竞价排名中，竞价排名服务商应尽到《广告法》中所规定的广告发布者的审查义务。此外，对于竞价排名服务在除商标权以外其他方面注意义务的认定，其严格程度可次于其在商标权上的注意义务。 （三）关于认定尽到合理注意义务标准的建议
在搜索引擎竞价排名侵权案件中，竞价排名服务商是否尽到其注意义务对其主观过错的认定具有重要意义，应进行相关立法对此进行规制。本文有如下建议：
1.竞价排名服务商和关键词购买者应在双方签订的竞价排名合同中明确规范双方的权利和义务，包括关键词购买者不得通过关键词进行侵权的条款。如此，便可通过违约责任来规制关键词购买者的行为，也可以减轻竞价排名服务商的风险。
2.竞价排名服务商可制定《权利保护声明》，保护合法关键词购买者的正当利益。并设置多种投诉渠道，以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济。
3.竞价排名服务商应在法务部中设置专门的机构负责处理相关投诉事宜，并删除侵权内容，明确受害人、侵权人，并明确其自身所应承担相关责任。
4.竞价排名服务商应审查关键词是普通词汇还是知名商标，审查竞价排名关键词简介的目标网页是否有瑕疵。当关键词为商标时，竞价排名服务商应对关键词购买者的是否为该商标的权利人或被许可人进行审查，从而对被选定为关键词的商标权利进行保护。
本文认为，竞价排名可被定性为广告，并适用《广告法》的相关规制。在竞价排名是否侵权的认定上，应以其明知为要件。当关键词为商标时，竞价排名服务商应尽到《广告法》所规定广告发布者的相关注意义务。从长远来看，竞价排名需要通过立法来进行更完善地规制。这无论是对于竞价排名服务商，还是关键词购买者，亦或是广大的网络访问用户，都是大有裨益的。
参考文献：
[1]来自CCID新闻中心，http：//news.ccidnet.com/art/1032/20120801/4112055_1.html2013年2月21日.
[2]侯丽娟.竞价排名——让客户主动找到你.中国经贸.2006（4）.
[3]唐济民，李敏.搜索引擎之竞价排名服务的法律规制.中国法律.2010（2）.
[4]黄武双.搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案.知识产权.2008（5）.
[5]来自百度推广业务介绍，http：//e.baidu.com/product/searchpro/cpys/2013年2月21日.
[6]http：//wenku.baidu.com/view/8b89626227d3240c8547ef01.html2013年2月21日.
[7]上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，上海市高级人民法院（2008）沪高民三知终字第116号民事裁定书.
[8]广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书，广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第116号民事裁定书.
[9]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范.新闻与传播究.2009（6）.
[10]钟时.对百度搜索引擎竞价排名机制是否属于广告的研究.工商行政管理，2011（14）.
[11]张玲玲.竞价排名服务提供商侵权责任认定.知识产权.2011（4）.
[12]罗莉.关键词服务中搜索引擎服务商的义务和责任.中国法律发展评论[J]，2010（2）.
[13]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范.新闻与传播究.2009（6）.
[14]英国上议院在审理Caparo Industriesv.Dickman案時确立的原则，Caparo Industriesv. Dickman[1990]2A.C.605，H.L.
[15]胡雪梅.英国侵权法.北京：中国政法大学出版社.2008.