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摘 要：近年来，随着经济全球化的不断发展，加深了各国对彼此间的依赖程度，对于“国家安全”的范畴整体呈现扩大走向。由于实现“国家安全”利益的目的不同，因此采取保护国家安全的手段也会有所差异，各国的外商投资审查法中普遍对“国家安全”未给予明确的界定，使“国家安全”标准存在模糊性，希望让审查机构有更多的自由裁量空间，尽可能达到维护“国家安全”的目的。在欧美国家对中国投资者进行外资国家安全审查适用“国家安全”标准时，通常对个人数据存储等更加关注，因此总结这些案件失败的经验，对于我国的海外投资者极具借鉴意义。
关键词：外国直接投资;“国家安全”审查;海外投资;“国家安全”;审查标准
本文索引：刘爱琳.<變量 2>[J].中国商论，2021（19）：-091.
中图分类号：F832.48 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）10（a）--03
2020年，联合国贸易发展会议发布的《2020年世界投资报告》显示，2019年中国对外直接投资（FDI）1369.1亿美元，占全球当年流量的10.4%，存量占6.4%。中国对外直接投资流量全球第二，存量保持全球第三。然而，中资企业的海外发展并非顺风顺水，还频繁引起东道国“国家安全”审查，导致海外投资时常碰壁。2018年，美国外国投资委员会（CFIUS）以“国家安全”考虑为由拒绝了蚂蚁金服公司收购美国速汇金公司;2020年，CFIUS以涉及“国家安全”为由要求字节跳动公司必须在90天内出售TikTok业务。可见，在中企出海投资的过程中就绕不开所涉的“国家安全”问题，也就是审查机构在审查中应当恪守何种标准与“国家安全”的范畴等问题，唯有真正将这些问题厘清才能对“走出去”的投资者产生保障作用。
1 外商投资审查中的“国家安全”标准
不管外资对于本国的经济及社会发展具有多大的积极作用，几乎没有国家会以牺牲“国家安全”利益为代价吸收和利用外资。可以说，不危及“国家安全”是东道国吸收和利用外资的最高指导原则和底线。在外商投资审查领域，许多国家会以触碰了“国家安全”标准作为抵挡外资进入的理由，诚然，对“国家安全”的准确认识，可以帮助我们深入理解其标准。
1.1 “国家安全”的内涵
有学者从“安全”的定义延伸至“国家安全”的定义。在汉语里，“安全”代表了稳定，不存在威胁或危险的一种状态。有学者认为“国家安全”应当限定在法律的范围之内，需要明确其边界，否则放任他人阐释会危及到法律实施的准确性。实际上，我们很难对其定义一个严谨的法律概念，因为学者对“国家安全”进行的法律定义仍然难以清晰的去界定。有学者提到，公民对于“国家安全”概念的认识和先前存在极大的差异，已经从“统治者的安全”等军事、政治层面的状态，回到“人民安全”的国家总体安全上。习总书记屡屡强调要准确认识“国家安全”形势，并提出以“人民安全为方针”的总体“国家安全”观。在疫情期间，多次重申要把公民的身体健康和生命安全放在首位，才能保障“国家安全”，并将生物安全正式纳入“国家安全”体系。
1.2 “国家安全”标准的模糊性
目前，各国对“国家安全”概念的理解不同，因此在立法和实践中，难以清晰界定何种行为属于“危害国家安全”的行为，各国在审查标准的适用上存在分歧。为了方便审查机构开展相关工作，诸多国家会采取针对“特定行业”、规定“股权持有比例”、罗列“考虑因素”等当作审查标准，将可能威胁到“国家安全”的因素列入负面清单之。如美国《外国投资风险评估现代化法》罗列了11项考量因素;欧盟成员国或欧委会在决定一项FDI是否可能影响到规定安全或公共秩序时可以考虑但不局限于如下领域的影响：（1）关键基础设施;（2）关键技术和双重用途技术（军民两用）;（3）关键供应;（4）访问敏感信息或控制此类信息的能力;（5）媒体自由和多元化;德国采用“公共安全”与“公共秩序”的概念，而非“国家安全”，并且也没有对这一概念进行阐明，而是列举了因素以供审查机构判断;加拿大也未在投资相关的法律中对“国家安全”概念进行解释，而是列举了9个考虑因素。
1.3 “国家安全”标准的灵活性
有学者认为尽管在最新的《外商投资安全审查办法》中，并未将“国家安全”的范畴进行限定，对于可能影响的相关标准也没有细化，但是在投资方式和科技领域等方面都日新月异的趋势下，“国家安全”的范畴实际上也在不断发生改变，如受到新冠疫情的冲击，许多国家对于医疗卫生领域的安全审查更为谨慎，按照世界各国的通行做法也未尝不可。除了可以保持法律本身的稳定性外，也能给执法机构保留一定的自由裁量空间，但是这样的操作给投资者带来悬而未决的合规难题。
2 欧美国家对中国企业投资安全审查的实践
2.1 TikTok收购Musical.ly案
2.1.1 案情简介
2017年，字节跳动收购了同为中国企业的Musical.ly，该公司主要在美运营青少年短视频业务，在欧美拥有6000万名用户，字节跳动在收购Musical.ly后，推出了抖音国际版TikTok。2019年11月，CFIUS以收购当时未获得其同意对该收购案展开调查。尽管在这期间张一鸣不乏做出了各种努力，如重组在美业务的架构等。2020年8月24日，TikTok正式提交诉状起诉美国当局封杀TikTok在美业务的总统令违反了美国宪法，且未经正当法律程序就剥夺TikTok的业务。
2.1.2 与“国家安全”有关的风险
TikTok带来的第一个风险是收集美国联邦政府雇员的数据。在TikTok官网上有专属于美国公民的隐私政策，其中写道：“我们还会从第三方社交网络提供商收集您与我们共享的信息，以及与您使用该平台有关的技术和行为信息”， 如其他社交媒体服务上的联系人、联邦雇员的地理位置等，都有涉及“国家安全”的隐忧。无论是使用政府设备下载应用程序，还是在所使用的个人设备上下载应用程序，都可能存在此风险。TikTok 案并不是孤例，如北京昆仑万维公司在2016年收购过美国的同性恋社交网站Grindr，但CFIUS后来认为，昆仑万维允许其在北京的部分工程师获得数百万美国用户信息，如隐私信息和艾滋病毒状况等，因此在2019年要求必须出售Grindr。遗憾的是，TikTok收购Musical.ly时并没有向CFIUS申报。如果当时进行申报，即使没有审查通过，TikTok也可以选择自己在美运营，就可以避免被事后审查。需要关注的是，如果CFIUS觉得外资收购存在有回避审查的企图，该机构不仅可以进行罚款，还能对相关公司的投资进行限制。 2.2 中国烟台台海集团收购德国Leifeld公司
2.2.1 案情简介
2018年8月，德国BMWi以收购可能危及其公共秩序和“国家安全”为由否决了烟台台海集团（以下简称“台海集团”）对德国Leifeld公司 的收购。Leifeld公司是一家生产特殊机床的德国公司，研发的部件主要用于航空、核工业等领域。2017年，台海集团旗下的Manoir公司宣布拟收购Leifeld公司，台海集团事先向BMWi申报了该交易，历经一年的安审程序后，有消息称BMWi可能禁止该交易，因此交易双方宣布终止。
2.2.2 与“国家安全”有关的風险
在BMWi进行了“国家安全”审查后，认为Leifeld的技术属于德国“关键基础设施”，台海集团在收购Leifeld后可能会把相关技术运用于中国的军事核能，导致德国的技术外流而损害德国的“国家安全”。但在2018年初，台海集团还收购了德国杜伊斯堡管道生产公司，该企业的产品也用于核工业，但未受到德方的阻扰。半年后，德国政府却出于政治安全的理由，干涉了此次台海集团对Leifeld的并购案。由上述案例可以得出，针对同一家中资公司收购不同关键技术的公司，德国政府对“国家安全”造成威胁的标准认定在很大程度上取决于其主观意识，让中资企业的投资增添不少变数。
3 启示
3.1 关注国有企业投资者
一般而言，外国政府会利用投资来完成某些与安全或情报有关的目标风险可能比私人投资方面的风险更大。鉴于国有企业的规模和形式各不相同，不能简单的一概认为特定的国有企业就比其他投资存在更大的“国家安全”风险。中资企业对欧美的投资快速增加，其中我国国有企业是对外投资的中流砥柱，让诸多国家开始检视现存的外资安全审查机制是否可以抵御国有企业对“国家安全”造成的危害。
3.2 避免外商投资安全审查敏感的领域
近年来，越来越多的领域被纳入“国家安全”的范畴，从早期的军事关键领域，拓展到现在的数据存储、人工智能等领域。如近期涉及的TikTok案，CFIUS认为其在收集大量的美国个人敏感数据后，会将这些材料提交给中国政府，进而对美国的“国家安全”产生威胁;在国家电网入股50Hertz案中，尽管国家电网预计收购20%的股权（当时为25%的审查门槛），按理说政府无权干涉，但德国政府表示，该企业属于关键能源的基础设施，对于公共利益的影响至关重要，借此阻止了中国电网的入股。
4 结语
由于各国对“国家安全”概念的理解不同，因此在立法和实践中，难以明确何种行为属于“危害国家安全”行为，导致各国在审查标准的适用上存在分歧。为方便审查机构开展相关工作，诸多国家会采取针对“特定行业”、规定“股权持有比例”、罗列“考虑因素”等当作审查标准，赋予各国外资安全审查一定程度的自由裁量权。在欧美国家外商安全审查的实践中表明，中资企业在收购时被以危害“国家安全”为由拒绝收购的情形不在少数。除了长期以来重点审查的领域，如军事、关键基础设施等，拓展到敏感数据的收集与隐私（Grindr案、TikTok案）等先前未重视的审查领域，甚至于已完成的交易都被列为审查对象。另外，对于我国国有企业的审查形势更为严峻，失败的例子屡见不鲜。针对“走出去”的中资企业而言，国有投资者的投资需要更为谨慎，实践表明，今后将遭遇更大的阻碍;投资者应避免外商投资安全审查敏感领域，随时关注东道国国家的法律动态。正所谓“存亡之道，生死之地”，对海外投资势必要更加审慎对待。
参考文献
中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局.《2018年度中国对外直接投资统计公报》[EB/OL].中央人民政府网， http：//www.gov.cn/xinwen/2019-09/13/content_5429649.htm.
王东光.国家安全审查：政治法律化与法律政治化[J].中外法学，2016，28（5）：1289-1313.
孙晋平.国际关系理论中的国家安全理论[J].国际关系学院学报，2000（4）：3-9.
梁忠前.“国家安全”概念法理分析[J].江苏社会科学，1995（4）：77-82.
刘跃进.新冠疫情与国家安全治理[J].河南警察学院学报，2020，29（3）：5-10.
习近平.习近平主持召开国家安全工作座谈会[EB/OL].新华网. http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-02/17/c_1120486809.htm.
徐晨，孙元欣.外资安全国家审查制度国际比较与借鉴[J].上海经济研究，2018（8）：103-114.
倪同木.中国外资并购国家安全审查规则的强化——一个比较法的视角[J].世界经济与政治论坛，2014（3）：130-143.
Justin Sherman， Unpacking TikTok， Mobile Apps and National Security Risks， Lawfare-Hard National Security Choices， 2020.
Natasha Singer， Grindr Sets Off Privacy Firestorm After Sharing Users H.I.V.-Status Data， the New York Times， 2018.
TikTok：前车之鉴——一家中国公司剥离美国资产的经历[EB/OL].BBC中文网，2020-9-6.
潘寅茹.《德政府叫停两起中资并购案，中方呼吁德国要客观看待中国投资》，载《新浪财经》2018年8月1日，http：//finance.sina.com.cn/roll/2018-08-02/doc-ihhehtqf4827871.shtml. 沈偉，田弋滢.《欧盟外商直接投资审查条例》出台的背景、规则和应对[J].海关与经贸研究，2019，40（6）：42-70.
“National Security” Criteria in the Investment Review of Countries from Several Investment Failure Cases Under the Background of “Going Global”
Shanghai Jiao Tong University
LIU Ailin
Abstract： In recent years， with the continuous development of economic globalization， countries have deepened their dependence on each other， and the scope of “national security” has shown an overall expanding trend. As the purpose of realizing national security interests is different， the means to protect national security will also be different. At present， countries， in terms of foreign investment review laws of “national security”， generally do not give a clear definition of the “national security” criteria， with ambiguity. Therefore， it is expected that the censors have more discretionary possibilities， as far as possible to achieve the purpose of safeguarding national security. European and American countries usually pay more attention to personal data storage and so on when applying “national security” criteria to Chinese investors in foreign investment review. Therefore， it is of great significance for overseas investors in China to summarize the failure experience of these cases.
Keywords： FDI; national security review; overseas investment; national security; review criteria
关键词：外国直接投资;“国家安全”审查;海外投资;“国家安全”;审查标准
本文索引：刘爱琳.<變量 2>[J].中国商论，2021（19）：-091.
中图分类号：F832.48 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）10（a）--03
2020年，联合国贸易发展会议发布的《2020年世界投资报告》显示，2019年中国对外直接投资（FDI）1369.1亿美元，占全球当年流量的10.4%，存量占6.4%。中国对外直接投资流量全球第二，存量保持全球第三。然而，中资企业的海外发展并非顺风顺水，还频繁引起东道国“国家安全”审查，导致海外投资时常碰壁。2018年，美国外国投资委员会（CFIUS）以“国家安全”考虑为由拒绝了蚂蚁金服公司收购美国速汇金公司;2020年，CFIUS以涉及“国家安全”为由要求字节跳动公司必须在90天内出售TikTok业务。可见，在中企出海投资的过程中就绕不开所涉的“国家安全”问题，也就是审查机构在审查中应当恪守何种标准与“国家安全”的范畴等问题，唯有真正将这些问题厘清才能对“走出去”的投资者产生保障作用。
1 外商投资审查中的“国家安全”标准
不管外资对于本国的经济及社会发展具有多大的积极作用，几乎没有国家会以牺牲“国家安全”利益为代价吸收和利用外资。可以说，不危及“国家安全”是东道国吸收和利用外资的最高指导原则和底线。在外商投资审查领域，许多国家会以触碰了“国家安全”标准作为抵挡外资进入的理由，诚然，对“国家安全”的准确认识，可以帮助我们深入理解其标准。
1.1 “国家安全”的内涵
有学者从“安全”的定义延伸至“国家安全”的定义。在汉语里，“安全”代表了稳定，不存在威胁或危险的一种状态。有学者认为“国家安全”应当限定在法律的范围之内，需要明确其边界，否则放任他人阐释会危及到法律实施的准确性。实际上，我们很难对其定义一个严谨的法律概念，因为学者对“国家安全”进行的法律定义仍然难以清晰的去界定。有学者提到，公民对于“国家安全”概念的认识和先前存在极大的差异，已经从“统治者的安全”等军事、政治层面的状态，回到“人民安全”的国家总体安全上。习总书记屡屡强调要准确认识“国家安全”形势，并提出以“人民安全为方针”的总体“国家安全”观。在疫情期间，多次重申要把公民的身体健康和生命安全放在首位，才能保障“国家安全”，并将生物安全正式纳入“国家安全”体系。
1.2 “国家安全”标准的模糊性
目前，各国对“国家安全”概念的理解不同，因此在立法和实践中，难以清晰界定何种行为属于“危害国家安全”的行为，各国在审查标准的适用上存在分歧。为了方便审查机构开展相关工作，诸多国家会采取针对“特定行业”、规定“股权持有比例”、罗列“考虑因素”等当作审查标准，将可能威胁到“国家安全”的因素列入负面清单之。如美国《外国投资风险评估现代化法》罗列了11项考量因素;欧盟成员国或欧委会在决定一项FDI是否可能影响到规定安全或公共秩序时可以考虑但不局限于如下领域的影响：（1）关键基础设施;（2）关键技术和双重用途技术（军民两用）;（3）关键供应;（4）访问敏感信息或控制此类信息的能力;（5）媒体自由和多元化;德国采用“公共安全”与“公共秩序”的概念，而非“国家安全”，并且也没有对这一概念进行阐明，而是列举了因素以供审查机构判断;加拿大也未在投资相关的法律中对“国家安全”概念进行解释，而是列举了9个考虑因素。
1.3 “国家安全”标准的灵活性
有学者认为尽管在最新的《外商投资安全审查办法》中，并未将“国家安全”的范畴进行限定，对于可能影响的相关标准也没有细化，但是在投资方式和科技领域等方面都日新月异的趋势下，“国家安全”的范畴实际上也在不断发生改变，如受到新冠疫情的冲击，许多国家对于医疗卫生领域的安全审查更为谨慎，按照世界各国的通行做法也未尝不可。除了可以保持法律本身的稳定性外，也能给执法机构保留一定的自由裁量空间，但是这样的操作给投资者带来悬而未决的合规难题。
2 欧美国家对中国企业投资安全审查的实践
2.1 TikTok收购Musical.ly案
2.1.1 案情简介
2017年，字节跳动收购了同为中国企业的Musical.ly，该公司主要在美运营青少年短视频业务，在欧美拥有6000万名用户，字节跳动在收购Musical.ly后，推出了抖音国际版TikTok。2019年11月，CFIUS以收购当时未获得其同意对该收购案展开调查。尽管在这期间张一鸣不乏做出了各种努力，如重组在美业务的架构等。2020年8月24日，TikTok正式提交诉状起诉美国当局封杀TikTok在美业务的总统令违反了美国宪法，且未经正当法律程序就剥夺TikTok的业务。
2.1.2 与“国家安全”有关的风险
TikTok带来的第一个风险是收集美国联邦政府雇员的数据。在TikTok官网上有专属于美国公民的隐私政策，其中写道：“我们还会从第三方社交网络提供商收集您与我们共享的信息，以及与您使用该平台有关的技术和行为信息”， 如其他社交媒体服务上的联系人、联邦雇员的地理位置等，都有涉及“国家安全”的隐忧。无论是使用政府设备下载应用程序，还是在所使用的个人设备上下载应用程序，都可能存在此风险。TikTok 案并不是孤例，如北京昆仑万维公司在2016年收购过美国的同性恋社交网站Grindr，但CFIUS后来认为，昆仑万维允许其在北京的部分工程师获得数百万美国用户信息，如隐私信息和艾滋病毒状况等，因此在2019年要求必须出售Grindr。遗憾的是，TikTok收购Musical.ly时并没有向CFIUS申报。如果当时进行申报，即使没有审查通过，TikTok也可以选择自己在美运营，就可以避免被事后审查。需要关注的是，如果CFIUS觉得外资收购存在有回避审查的企图，该机构不仅可以进行罚款，还能对相关公司的投资进行限制。 2.2 中国烟台台海集团收购德国Leifeld公司
2.2.1 案情简介
2018年8月，德国BMWi以收购可能危及其公共秩序和“国家安全”为由否决了烟台台海集团（以下简称“台海集团”）对德国Leifeld公司 的收购。Leifeld公司是一家生产特殊机床的德国公司，研发的部件主要用于航空、核工业等领域。2017年，台海集团旗下的Manoir公司宣布拟收购Leifeld公司，台海集团事先向BMWi申报了该交易，历经一年的安审程序后，有消息称BMWi可能禁止该交易，因此交易双方宣布终止。
2.2.2 与“国家安全”有关的風险
在BMWi进行了“国家安全”审查后，认为Leifeld的技术属于德国“关键基础设施”，台海集团在收购Leifeld后可能会把相关技术运用于中国的军事核能，导致德国的技术外流而损害德国的“国家安全”。但在2018年初，台海集团还收购了德国杜伊斯堡管道生产公司，该企业的产品也用于核工业，但未受到德方的阻扰。半年后，德国政府却出于政治安全的理由，干涉了此次台海集团对Leifeld的并购案。由上述案例可以得出，针对同一家中资公司收购不同关键技术的公司，德国政府对“国家安全”造成威胁的标准认定在很大程度上取决于其主观意识，让中资企业的投资增添不少变数。
3 启示
3.1 关注国有企业投资者
一般而言，外国政府会利用投资来完成某些与安全或情报有关的目标风险可能比私人投资方面的风险更大。鉴于国有企业的规模和形式各不相同，不能简单的一概认为特定的国有企业就比其他投资存在更大的“国家安全”风险。中资企业对欧美的投资快速增加，其中我国国有企业是对外投资的中流砥柱，让诸多国家开始检视现存的外资安全审查机制是否可以抵御国有企业对“国家安全”造成的危害。
3.2 避免外商投资安全审查敏感的领域
近年来，越来越多的领域被纳入“国家安全”的范畴，从早期的军事关键领域，拓展到现在的数据存储、人工智能等领域。如近期涉及的TikTok案，CFIUS认为其在收集大量的美国个人敏感数据后，会将这些材料提交给中国政府，进而对美国的“国家安全”产生威胁;在国家电网入股50Hertz案中，尽管国家电网预计收购20%的股权（当时为25%的审查门槛），按理说政府无权干涉，但德国政府表示，该企业属于关键能源的基础设施，对于公共利益的影响至关重要，借此阻止了中国电网的入股。
4 结语
由于各国对“国家安全”概念的理解不同，因此在立法和实践中，难以明确何种行为属于“危害国家安全”行为，导致各国在审查标准的适用上存在分歧。为方便审查机构开展相关工作，诸多国家会采取针对“特定行业”、规定“股权持有比例”、罗列“考虑因素”等当作审查标准，赋予各国外资安全审查一定程度的自由裁量权。在欧美国家外商安全审查的实践中表明，中资企业在收购时被以危害“国家安全”为由拒绝收购的情形不在少数。除了长期以来重点审查的领域，如军事、关键基础设施等，拓展到敏感数据的收集与隐私（Grindr案、TikTok案）等先前未重视的审查领域，甚至于已完成的交易都被列为审查对象。另外，对于我国国有企业的审查形势更为严峻，失败的例子屡见不鲜。针对“走出去”的中资企业而言，国有投资者的投资需要更为谨慎，实践表明，今后将遭遇更大的阻碍;投资者应避免外商投资安全审查敏感领域，随时关注东道国国家的法律动态。正所谓“存亡之道，生死之地”，对海外投资势必要更加审慎对待。
参考文献
中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局.《2018年度中国对外直接投资统计公报》[EB/OL].中央人民政府网， http：//www.gov.cn/xinwen/2019-09/13/content_5429649.htm.
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孙晋平.国际关系理论中的国家安全理论[J].国际关系学院学报，2000（4）：3-9.
梁忠前.“国家安全”概念法理分析[J].江苏社会科学，1995（4）：77-82.
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习近平.习近平主持召开国家安全工作座谈会[EB/OL].新华网. http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-02/17/c_1120486809.htm.
徐晨，孙元欣.外资安全国家审查制度国际比较与借鉴[J].上海经济研究，2018（8）：103-114.
倪同木.中国外资并购国家安全审查规则的强化——一个比较法的视角[J].世界经济与政治论坛，2014（3）：130-143.
Justin Sherman， Unpacking TikTok， Mobile Apps and National Security Risks， Lawfare-Hard National Security Choices， 2020.
Natasha Singer， Grindr Sets Off Privacy Firestorm After Sharing Users H.I.V.-Status Data， the New York Times， 2018.
TikTok：前车之鉴——一家中国公司剥离美国资产的经历[EB/OL].BBC中文网，2020-9-6.
潘寅茹.《德政府叫停两起中资并购案，中方呼吁德国要客观看待中国投资》，载《新浪财经》2018年8月1日，http：//finance.sina.com.cn/roll/2018-08-02/doc-ihhehtqf4827871.shtml. 沈偉，田弋滢.《欧盟外商直接投资审查条例》出台的背景、规则和应对[J].海关与经贸研究，2019，40（6）：42-70.
“National Security” Criteria in the Investment Review of Countries from Several Investment Failure Cases Under the Background of “Going Global”
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Abstract： In recent years， with the continuous development of economic globalization， countries have deepened their dependence on each other， and the scope of “national security” has shown an overall expanding trend. As the purpose of realizing national security interests is different， the means to protect national security will also be different. At present， countries， in terms of foreign investment review laws of “national security”， generally do not give a clear definition of the “national security” criteria， with ambiguity. Therefore， it is expected that the censors have more discretionary possibilities， as far as possible to achieve the purpose of safeguarding national security. European and American countries usually pay more attention to personal data storage and so on when applying “national security” criteria to Chinese investors in foreign investment review. Therefore， it is of great significance for overseas investors in China to summarize the failure experience of these cases.
Keywords： FDI; national security review; overseas investment; national security; review criteria