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【摘要】随着我国现代化建设和城镇化战略的不断推进，建设用地需求剧增，但由于土地资源的紧缺性，不可能通过大量占用农地，特别是耕地来解决城镇建设用地，因此迫切需要集体建设用地的入市流转。但目前的现实是，集体建设用地的流转却受到法律、法规、政策的诸多限制，造成集体建设用地自发无序流转大量存在，并引发了一系列的社会问题，正常的土地秩序受到冲击，国家和集体的利益受到了严重的损害。本文对集体建设用地流转进行较全面的研究，希望能对促进集体建设用地流转规范发展及推动流转制度改革提供一定的参考。
【关键词】农村；建设用地；流转制度；创新
近年来，随着对我国农用土地的制度改革不断深入，笔者认为，我国农村集体建设用地流转制度创新必须在保持农村土地集体所有的基础上，在农民享有长期承包土地权利的前提下，通过赋予农民交易土地使用权的权利，允许农民在承包期内，根据国家有关政策有偿转让其土地使用权，实现土地优化配置，提高土地经营效率。在这些制度性创新研究中，关键是要正确处理制度创新中的几个制约因素和难点问题。
1 农村土地使用权流转制度创新中的制约因素分析
1.1 农村土地使用权流转的法律约束机制
（1）集体土地所有权主体不明确，使用权无法得到保护；
（2）集体土地使用权的法律属性在立法上的迟缓不利于稳定农业和农村经济的发展；
（3）承包经营权的法律属性不能适应稳定农村土地使用关系的需要。
1.2 不同利益集团的行为决策方式的约束
1.2.1 中国农民传统观念与经济行为约束。
当代中国农民的思想体系及价值观念仍处于低层次、低水平的发展态势之中。与此相适应的农户经济行为是：行为目标的多元化、生产行为的短期化以及决策过程的非规范化。因此，农村土地制度的改革与创新，必须充分估计到农民经济行为的特点及其对创新制度可行性程度的约束。
1.2.2 社会环境的缺陷影响土地制度创新。
某些政府部门的行为不规范与宏观决策的多变性，导致社会信用水平下降，农民难以建立有效的长期利益预期。中国不合理的二元经济结构和城乡关系的对峙和冲突、弱化和侵蚀了农村土地制度创新的动力与冲突。
2 农村土地使用权流转制度创新中的难点分析
2.1 流转的条件和范围
对于集体建设用地流转的范围和条件，当前主要有四种观点。第一种观点认为应当按照城市规划区进行区分，城市规划区外的集体建设用地可以流转，城市规划区内的集体建设用地则不允许流转，应通过征地制度改革解决。第二种观点认为应当按照是否为新增建设用地进行区分，现有非农集体建设用地可以流转，新增非农集体建设用地则不允许流转。第三种观点认为只要符合土地利用总体规划的集体土地均可以流转。第四种观点认为，流转范围应当是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地。根据《土地管理法》，农业建设用地属于农用地范畴，不属于集体建设用地。因此，对于集体建设用地，应当按照土地利用总体规划和土地用途管制制度进行严格管理，只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转，不应分“圈内”“圈外”区别对待，也不应按是否属于公益性质来区分。为此，应明确规定，可流转的集体建设用地是指符合土地利用总体规划，已经依法批准为建设用地的农民集体所有土地；明确各级人民政府土地行政主管部门要严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，严格控制新增集体建设用地；使用集体建设用地进行开发建设，要纳入所在地市、县人民政府的供地计划。同时，土地是农民的重要财产，在符合规划和依法批准的前提下，土地所有者对其所有的建设用地有占有、使用、收益和处分的权利，有权决定是否流转和流转的形式；土地使用者依法取得的集体建设用地使用权，可以依照合同约定使用和流转。因此，集体建设用地使用权流转必须坚持土地所有者、使用者自愿原则，任何单位和个人都不得强迫集体经济组织流转土地，也不得阻碍符合条件的集体建设用地使用权依法流转。
2.2 集体建设用地流转的方式
對于集体建设用地使用权的流转方式，目前主要有三种意见。第一种意见认为应当首先明确集体土地所有权人和使用权人之间的首次流转关系，这是土地使用权的来源和前提，其次才是土地使用权人之间的再流转关系。第二种意见认为应当包括出让、租赁、作价出资（入股）、联营和转让、出租等形式，并应分别明确各种形式的定义、操作程序等。第三种意见认为出让方式有特定含义，应主要规范土地使用者转让、作价出资（入股）或租赁土地使用权的行为。集体建设用地使用和流转确实包括土地所有者、土地使用者之间以及土地使用者之间两个层次的关系，前者属于土地所有者将土地使用权确定给单位或者个人使用，使用和流转的具体方式有作价出资、入股、联营等多种方式，今后实践中可能还会出现新的方式。有无必要规定具体的使用和流转方式，各地意见不完全一致。
2.3 集体建设用地流转后的用途
对于土地用途，主要有四种意见。第一种意见认为只要符合规划，没必要对用途作特别限制。第二种意见认为应限制不得用于经营性用途。第三种意见认为应当明确经营性土地使用权使用和流转应当采用招标拍卖挂牌方式。第四种意见认为应当对商品住宅开发加以必要限制。集体建设用地使用和流转首先必须严格执行规划，在此基础上，还应当对集体建设用地用于商品房开发加以限制。如果允许使用集体建设用地进行商品住宅开发，在现实情况下难以实现控制房地产开发总量的要求，同时，由于产权形式复杂，也难以保证商品住宅交易的安全。为此，应给以相应限制，加强规划管理，明确集体建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划。在城市、村镇规划区内的，还必须符合城市规划和村镇建设规划。不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建，集体建设用地使用权也不得流转。应明确规定严禁使用集体建设用地用于商品住宅开发，用于商品住宅开发的必须征为国有。 2.4 集体建设用地流转后的使用年期
对于使用年期，各地有不同规定。既然允许集体建设用地流转，作为一种规范的用地方式，就应当考虑到取得土地使用权的开发建设和长期利用，具体年期由土地所有者与土地使用者协商确定，期限不宜过短；同时，集体建设用地使用权流转的年期也应与国有土地使用权出让最高年期相衔接，应当加以必要限制。因此，应规定集体建设用地使用权流转年限，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限。
2.5 政府的角色定位和管理内容
政府土地行政主管部门在国有土地使用权出让、租赁、作价出资（入股）等活动中具有双重角色，既是国有土地的产权代表，又是管理者。但在集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，政府土地行政主管部门不再具有产权代表身份，只是流轉活动的管理者和服务者。因此，在集体建设用地使用权流转过程中，政府土地行政主管部门必须准确界定自身的角色和职能，不宜介入确定使用者、签订合同等应属于产权人的事务，应简化管理程序，提供优质服务，加强监管。根据政府的职能和行政审批制度改革的要求，对于使用集体建设用地，应明确以使用许可代替项目审批，明确使用集体建设用地应当申请许可，取得使用许可文件后即自行确定土地使用者，并与土地使用者签订土地使用合同，办理土地登记。对于依照规定取得的土地使用权流转的，明确可以直接办理土地变更登记，无须再办理许可和审批。
2.6 流转中的土地收益分配
农村集体建设用地流转中的土地收益分配，关系到集体建设用地流转制度运作的利益机制，是规范农村集体建设用地流转管理的关键问题。政府包括土地部门应从土地收益中拿一部分，并以政府有基础配套设施投入、土地部门有管理成本等作为分享土地收益的理由。在收益分配上必须考虑公平与效率兼顾以及依法原则，收益的首次分配应当是基于产权。对于集体建设用地使用和流转，土地所有者或者土地使用者处置属于自己的财产时，政府和土地管理部门作为管理者，无权直接分享产权人的处置价款。各级政府在集体建设用地上确实有基础设施配套等投入，但提供道路等基础设施应当是公民、法人依法纳税后政府应尽的职责，同时现阶段在土地利用和开发建设过程中，土地使用者还要另行支付基础设施配套费和相关税费，政府的这部分投入已有了回报，不宜再直接从集体建设用地流转收益中分享。为体现公平原则，政府可以通过适当的财税机制进行土地收益的二次分配和调节。应进一步明确规定切实保护土地所有者和使用者的土地流转收益。集体建设用地使用权流转不改变用途的，地方政府不应收取土地收益；改变用途增值的，地方政府收取的土地收益最高不超过土地总收益的10%，提倡免收土地收益，支持农村经济发展。
【关键词】农村；建设用地；流转制度；创新
近年来，随着对我国农用土地的制度改革不断深入，笔者认为，我国农村集体建设用地流转制度创新必须在保持农村土地集体所有的基础上，在农民享有长期承包土地权利的前提下，通过赋予农民交易土地使用权的权利，允许农民在承包期内，根据国家有关政策有偿转让其土地使用权，实现土地优化配置，提高土地经营效率。在这些制度性创新研究中，关键是要正确处理制度创新中的几个制约因素和难点问题。
1 农村土地使用权流转制度创新中的制约因素分析
1.1 农村土地使用权流转的法律约束机制
（1）集体土地所有权主体不明确，使用权无法得到保护；
（2）集体土地使用权的法律属性在立法上的迟缓不利于稳定农业和农村经济的发展；
（3）承包经营权的法律属性不能适应稳定农村土地使用关系的需要。
1.2 不同利益集团的行为决策方式的约束
1.2.1 中国农民传统观念与经济行为约束。
当代中国农民的思想体系及价值观念仍处于低层次、低水平的发展态势之中。与此相适应的农户经济行为是：行为目标的多元化、生产行为的短期化以及决策过程的非规范化。因此，农村土地制度的改革与创新，必须充分估计到农民经济行为的特点及其对创新制度可行性程度的约束。
1.2.2 社会环境的缺陷影响土地制度创新。
某些政府部门的行为不规范与宏观决策的多变性，导致社会信用水平下降，农民难以建立有效的长期利益预期。中国不合理的二元经济结构和城乡关系的对峙和冲突、弱化和侵蚀了农村土地制度创新的动力与冲突。
2 农村土地使用权流转制度创新中的难点分析
2.1 流转的条件和范围
对于集体建设用地流转的范围和条件，当前主要有四种观点。第一种观点认为应当按照城市规划区进行区分，城市规划区外的集体建设用地可以流转，城市规划区内的集体建设用地则不允许流转，应通过征地制度改革解决。第二种观点认为应当按照是否为新增建设用地进行区分，现有非农集体建设用地可以流转，新增非农集体建设用地则不允许流转。第三种观点认为只要符合土地利用总体规划的集体土地均可以流转。第四种观点认为，流转范围应当是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地。根据《土地管理法》，农业建设用地属于农用地范畴，不属于集体建设用地。因此，对于集体建设用地，应当按照土地利用总体规划和土地用途管制制度进行严格管理，只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转，不应分“圈内”“圈外”区别对待，也不应按是否属于公益性质来区分。为此，应明确规定，可流转的集体建设用地是指符合土地利用总体规划，已经依法批准为建设用地的农民集体所有土地；明确各级人民政府土地行政主管部门要严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，严格控制新增集体建设用地；使用集体建设用地进行开发建设，要纳入所在地市、县人民政府的供地计划。同时，土地是农民的重要财产，在符合规划和依法批准的前提下，土地所有者对其所有的建设用地有占有、使用、收益和处分的权利，有权决定是否流转和流转的形式；土地使用者依法取得的集体建设用地使用权，可以依照合同约定使用和流转。因此，集体建设用地使用权流转必须坚持土地所有者、使用者自愿原则，任何单位和个人都不得强迫集体经济组织流转土地，也不得阻碍符合条件的集体建设用地使用权依法流转。
2.2 集体建设用地流转的方式
對于集体建设用地使用权的流转方式，目前主要有三种意见。第一种意见认为应当首先明确集体土地所有权人和使用权人之间的首次流转关系，这是土地使用权的来源和前提，其次才是土地使用权人之间的再流转关系。第二种意见认为应当包括出让、租赁、作价出资（入股）、联营和转让、出租等形式，并应分别明确各种形式的定义、操作程序等。第三种意见认为出让方式有特定含义，应主要规范土地使用者转让、作价出资（入股）或租赁土地使用权的行为。集体建设用地使用和流转确实包括土地所有者、土地使用者之间以及土地使用者之间两个层次的关系，前者属于土地所有者将土地使用权确定给单位或者个人使用，使用和流转的具体方式有作价出资、入股、联营等多种方式，今后实践中可能还会出现新的方式。有无必要规定具体的使用和流转方式，各地意见不完全一致。
2.3 集体建设用地流转后的用途
对于土地用途，主要有四种意见。第一种意见认为只要符合规划，没必要对用途作特别限制。第二种意见认为应限制不得用于经营性用途。第三种意见认为应当明确经营性土地使用权使用和流转应当采用招标拍卖挂牌方式。第四种意见认为应当对商品住宅开发加以必要限制。集体建设用地使用和流转首先必须严格执行规划，在此基础上，还应当对集体建设用地用于商品房开发加以限制。如果允许使用集体建设用地进行商品住宅开发，在现实情况下难以实现控制房地产开发总量的要求，同时，由于产权形式复杂，也难以保证商品住宅交易的安全。为此，应给以相应限制，加强规划管理，明确集体建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划。在城市、村镇规划区内的，还必须符合城市规划和村镇建设规划。不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建，集体建设用地使用权也不得流转。应明确规定严禁使用集体建设用地用于商品住宅开发，用于商品住宅开发的必须征为国有。 2.4 集体建设用地流转后的使用年期
对于使用年期，各地有不同规定。既然允许集体建设用地流转，作为一种规范的用地方式，就应当考虑到取得土地使用权的开发建设和长期利用，具体年期由土地所有者与土地使用者协商确定，期限不宜过短；同时，集体建设用地使用权流转的年期也应与国有土地使用权出让最高年期相衔接，应当加以必要限制。因此，应规定集体建设用地使用权流转年限，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限。
2.5 政府的角色定位和管理内容
政府土地行政主管部门在国有土地使用权出让、租赁、作价出资（入股）等活动中具有双重角色，既是国有土地的产权代表，又是管理者。但在集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，政府土地行政主管部门不再具有产权代表身份，只是流轉活动的管理者和服务者。因此，在集体建设用地使用权流转过程中，政府土地行政主管部门必须准确界定自身的角色和职能，不宜介入确定使用者、签订合同等应属于产权人的事务，应简化管理程序，提供优质服务，加强监管。根据政府的职能和行政审批制度改革的要求，对于使用集体建设用地，应明确以使用许可代替项目审批，明确使用集体建设用地应当申请许可，取得使用许可文件后即自行确定土地使用者，并与土地使用者签订土地使用合同，办理土地登记。对于依照规定取得的土地使用权流转的，明确可以直接办理土地变更登记，无须再办理许可和审批。
2.6 流转中的土地收益分配
农村集体建设用地流转中的土地收益分配，关系到集体建设用地流转制度运作的利益机制，是规范农村集体建设用地流转管理的关键问题。政府包括土地部门应从土地收益中拿一部分，并以政府有基础配套设施投入、土地部门有管理成本等作为分享土地收益的理由。在收益分配上必须考虑公平与效率兼顾以及依法原则，收益的首次分配应当是基于产权。对于集体建设用地使用和流转，土地所有者或者土地使用者处置属于自己的财产时，政府和土地管理部门作为管理者，无权直接分享产权人的处置价款。各级政府在集体建设用地上确实有基础设施配套等投入，但提供道路等基础设施应当是公民、法人依法纳税后政府应尽的职责，同时现阶段在土地利用和开发建设过程中，土地使用者还要另行支付基础设施配套费和相关税费，政府的这部分投入已有了回报，不宜再直接从集体建设用地流转收益中分享。为体现公平原则，政府可以通过适当的财税机制进行土地收益的二次分配和调节。应进一步明确规定切实保护土地所有者和使用者的土地流转收益。集体建设用地使用权流转不改变用途的，地方政府不应收取土地收益；改变用途增值的，地方政府收取的土地收益最高不超过土地总收益的10%，提倡免收土地收益，支持农村经济发展。