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当前,在房产登记实践中存在两大流弊:
一是登记的行政化。
关于房屋登记行为的性质,有少数学者认为是民事行为,而多数学者认为,不动产登记行为是一种行政行为。笔者也赞同多数说。
房屋登记行为是登记机构行使公权力的行为,是国家行政权力的一部分,体现了一定的强制性和羁束性,登记行为是一种行政确认的具体行政行为。虽然,目前从事房屋登记的实际部门大多为独立的事业性编制机构,而非行政机构,工作人员属事业编制,而非国家公务人员。但是这些事业性部门所从事的登记工作都来自行政机构的委托,受委托的事业单位并不因此取得行政职权,也不因此而取得行政主体资格,其在行使公权力时,是以委托的行政机构作出的,责任也是由委托的行政机构来承担。
登记行为是一种行政行为,应无疑义,但是,在处理能否登记的业务问题上,不能行政化。目前,登记行业有一种不良倾向,即在处理登记的具体业务上,“下面”按照“上面”意思办。笔者将这个“下面”界定为从事具体登记业务的工作人员,而这个“上面”,可能是上级行政主管部门或业务指导部门,也可能是单位内部领导个人等。而且,一些从事登记具体业务的工作人员也喜欢此种模式,一方面,“上面”的权威得到了维护,另一方面,有了“上面”的指示,“下面”照着办即可,也省了不少心思。然而,将登记的具体业务问题,采用行政的方式断定可否,有其不妥。就中国现行体制而言,“上面”与“下面”的价值目标并不一致,“上面”关注的是民生,讲究效率,要求简化登记要件,缩短登记时间,而“下面”关注的是安全,讲究依法行政,登记要件与时限都应有法可依,而且是有法必依。当然,如果两者的目标能统一,既依法办件,又注重民生,那是最完美的。但是,往往事与愿违,由于两者的出发点不尽一致,在登记个案处理上,难免存有冲突,这也是考量登记的原则性与灵活性要紧之处,既要避免登记风险,又要不僵化于法条。
目前,住建部颁布的《房地产登记技术规程》(下称《规程》)规定,房地产登记机构宜设立房地产登记审核委员会,负责会审房地产登记重大疑难事项,房地产登记审核委员会应由3人及以上单数组成,其中登记官不应少于总人数的1/2。虽然《规程》作为行业指导与示范,并不具备法律层面上的强制性,但如此倡导,值得赞许,不过,建议这个登记审核委员会更加开放,诸如律师、法官、研究人员及相关专业人士都可吸纳进来,避免其又沦为某种“摆设”。
二是登记的习惯化。
改革开放后,随着中国从计划经济体制向市场经济体制的转变,中国的房地产业也是蓬勃发展。相应地,从事房产登记的业务队伍也是蔚为壮观,一代代的登记人献身于房产登记事业,他们以老带新,传帮接送,培养了一大批新人,为房产登记事业做出了不可磨灭的贡献。但是,这当中也暴露出一些问题,即登记的习惯化,通俗的表达即是,以前一直这样办的,现在理所当然也是如此办,造成这种习惯有多方面的原因,比如老一辈登记人员的传授,登记制度的不健全,登记行业准入门槛低等。习惯有好坏之分,好的习惯终身受益,坏的习惯却是贻害无穷,特别是一些违法的操作性习惯。而且,坏的习惯化操作模式的影响往往是潜移默化的,人们浑然不觉,但已昏昏然中招。在某种意义上说,一个制度性的“坏习惯”远甚于一个主观恶意的人。
举一个简单的例子,比如夫妻双方协议离婚,分割夫妻共同财产,在很多城市,只要协议当中的受让方单方前来办理转移登记即可,这种操作模式,在全国沿袭多年,无人置疑,至今在一些地方仍然适用。当笔者就此问题提出讨论时,很多人表示惊讶,“一直就是这样办的啊”,一些登记机构还就此问题请示住建部。由此可见,习惯性操作模式影响之深,纠正不易。
就登记业务而言,我们更应该忠于法律,而非习惯。在已有法律制度安排下,我们更应当尊重此种制度。正如美国法理学家伯尔曼所言:“法律必须被信仰,否则形同虚设”。当然,新的制度必然来自于实践,又反过来指导实践,一些好的习惯,得到人们的认可,有助于社会生产力的提高,逐渐上升为国家意志,并最终形成带有法权性质的制度。作为登记业务人员而言,重要的是理解并遵照现有的制度安排,而制度的创新,或许是立法机构和法学家们的事。
李求军/责任编辑
一是登记的行政化。
关于房屋登记行为的性质,有少数学者认为是民事行为,而多数学者认为,不动产登记行为是一种行政行为。笔者也赞同多数说。
房屋登记行为是登记机构行使公权力的行为,是国家行政权力的一部分,体现了一定的强制性和羁束性,登记行为是一种行政确认的具体行政行为。虽然,目前从事房屋登记的实际部门大多为独立的事业性编制机构,而非行政机构,工作人员属事业编制,而非国家公务人员。但是这些事业性部门所从事的登记工作都来自行政机构的委托,受委托的事业单位并不因此取得行政职权,也不因此而取得行政主体资格,其在行使公权力时,是以委托的行政机构作出的,责任也是由委托的行政机构来承担。
登记行为是一种行政行为,应无疑义,但是,在处理能否登记的业务问题上,不能行政化。目前,登记行业有一种不良倾向,即在处理登记的具体业务上,“下面”按照“上面”意思办。笔者将这个“下面”界定为从事具体登记业务的工作人员,而这个“上面”,可能是上级行政主管部门或业务指导部门,也可能是单位内部领导个人等。而且,一些从事登记具体业务的工作人员也喜欢此种模式,一方面,“上面”的权威得到了维护,另一方面,有了“上面”的指示,“下面”照着办即可,也省了不少心思。然而,将登记的具体业务问题,采用行政的方式断定可否,有其不妥。就中国现行体制而言,“上面”与“下面”的价值目标并不一致,“上面”关注的是民生,讲究效率,要求简化登记要件,缩短登记时间,而“下面”关注的是安全,讲究依法行政,登记要件与时限都应有法可依,而且是有法必依。当然,如果两者的目标能统一,既依法办件,又注重民生,那是最完美的。但是,往往事与愿违,由于两者的出发点不尽一致,在登记个案处理上,难免存有冲突,这也是考量登记的原则性与灵活性要紧之处,既要避免登记风险,又要不僵化于法条。
目前,住建部颁布的《房地产登记技术规程》(下称《规程》)规定,房地产登记机构宜设立房地产登记审核委员会,负责会审房地产登记重大疑难事项,房地产登记审核委员会应由3人及以上单数组成,其中登记官不应少于总人数的1/2。虽然《规程》作为行业指导与示范,并不具备法律层面上的强制性,但如此倡导,值得赞许,不过,建议这个登记审核委员会更加开放,诸如律师、法官、研究人员及相关专业人士都可吸纳进来,避免其又沦为某种“摆设”。
二是登记的习惯化。
改革开放后,随着中国从计划经济体制向市场经济体制的转变,中国的房地产业也是蓬勃发展。相应地,从事房产登记的业务队伍也是蔚为壮观,一代代的登记人献身于房产登记事业,他们以老带新,传帮接送,培养了一大批新人,为房产登记事业做出了不可磨灭的贡献。但是,这当中也暴露出一些问题,即登记的习惯化,通俗的表达即是,以前一直这样办的,现在理所当然也是如此办,造成这种习惯有多方面的原因,比如老一辈登记人员的传授,登记制度的不健全,登记行业准入门槛低等。习惯有好坏之分,好的习惯终身受益,坏的习惯却是贻害无穷,特别是一些违法的操作性习惯。而且,坏的习惯化操作模式的影响往往是潜移默化的,人们浑然不觉,但已昏昏然中招。在某种意义上说,一个制度性的“坏习惯”远甚于一个主观恶意的人。
举一个简单的例子,比如夫妻双方协议离婚,分割夫妻共同财产,在很多城市,只要协议当中的受让方单方前来办理转移登记即可,这种操作模式,在全国沿袭多年,无人置疑,至今在一些地方仍然适用。当笔者就此问题提出讨论时,很多人表示惊讶,“一直就是这样办的啊”,一些登记机构还就此问题请示住建部。由此可见,习惯性操作模式影响之深,纠正不易。
就登记业务而言,我们更应该忠于法律,而非习惯。在已有法律制度安排下,我们更应当尊重此种制度。正如美国法理学家伯尔曼所言:“法律必须被信仰,否则形同虚设”。当然,新的制度必然来自于实践,又反过来指导实践,一些好的习惯,得到人们的认可,有助于社会生产力的提高,逐渐上升为国家意志,并最终形成带有法权性质的制度。作为登记业务人员而言,重要的是理解并遵照现有的制度安排,而制度的创新,或许是立法机构和法学家们的事。
李求军/责任编辑