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一、案情简介
某某集团有限公司（下称某某公司）于2011年下半年中标宁波某工程项目，被告人陈某某于2011年11月7日与某某公司宁波分公司（下称某某宁波公司）签订了劳动合同，并与袁某某（另案处理）一起同某某宁波公司签订该工程项目的内部承包协议，负责工程的施工管理。被告人陈某某伙同袁某某等人利用职务之便，在供货商向某某宁波分公司领取货款时，趁机要求供货商帮忙套取材料款，以虚构供货事实的方法向某某公司套取款项近200万，并将所套取款项用于归还私人借款。公诉机关认为被告人陈某某的行为已构成职务侵占罪。
二、分歧
本案最大的争议焦点被告人是否构成犯罪的问题，主要有以下两种意见：
一种意见认为被告人不构成犯罪。首先，被告人表面上系某某宁波分公司的项目经理，与某某宁波分公司签订有劳动合同，同时又签订了内部管理承包协议，但是被告人并没有在某某宁波分公司领取劳动报酬，且被告人承建该工程，是自主经营、独立核算、自负盈亏，故被告人陈某某不属于某某宁波分公司的员工，二者实质上属于挂靠关系；其次，本案被告人陈某某套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票。而建设单位支付的工程进度款本来就应归被告人等人使用，不存在侵占、诈骗的问题，只要被告人在约定时间内、约定价格内建造好该工程，就没有违约。
另一种意见认为被告人构成了合同诈骗罪，本案被告人陈某某与某某宁波分公司之间属挂靠关系显然不属于职务侵占罪。被告人与某某宁波分公司签订了内部承包合同，被告人主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构事实，隐瞒真相（即虚构供货事实）的方法从某某公司套现材料款近200万，侵害了市场经济秩序，故而构成合同诈骗罪。
三、评析
笔者持第一种意见，即认为被告人陈某某的行为不构成犯罪。具体分析如下：
1.关于本案的被害人问题
被害人是指人身、财产或者其他合法权益受到犯罪行为直接侵犯的人，是大多数犯罪行为结构中一个必不可少的因素。在某些复杂的刑事案件中，我们先探究被害人的问题，有利于我们厘清主要的法律关系，判断被告人是否构成犯罪，构成何罪的问题。
首先，本案被害人不是某某公司，理由如下：①至案发时，某某公司并没有遭受任何经济损失。本案建设单位所支付的工程进度款全部先汇入某某公司的账户，某某公司在扣除相应的管理费后，将钱打入宁波的账户，后由总公司的财务再按照相关的手续向被告人等人发放工人的工资款及材料款。故被告人陈某某等人套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票；②某某公司到最后也可能不会有损失。案发后某某公司接管了里蔡工程后，现已基本峻工，某某公司陆续垫入了1800多万的资金。而发包方还应当支付的工程款在2400万元左右，另外该工程还有被告人等人720万元保证金押在发包方，即该工程的工程款及保证金还有1300余万元，故等工程峻工后，某某公司亦可能不会有损失；③被告人在供货商的帮助下，通过某某公司正常的手续，套现出材料款供自己使用，作为某某公司来说，其按正常手续支付货款到供货商的账户并没有过错，其支付的数额，可以在最后与供货商结算时予以扣除，也能得到民商事诉讼的支持。
其次，本案的被害人不是材料供货商。供货商通过这一表面正常的手续帮助被告人从某某公司套现，虽然其最后没有拿到钱，但钱通过其账户拿给被告人陈某某使用，从形式上看，这是某某公司支付给其的材料款。此时法律关系已转化为其与被告人陈某某的借贷关系。一切都是其自己自愿并给予了实际的帮助，故其应该承担这一法律风险。
最后，本案的被害人也不是发包方。发包方将工程投标后，由某某公司中标，再由被告人陈某某承包。若被告人陈某某等人无法完成，某某公司也会继续完成该工程，故被害人也不是发包方。
2.被告人不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。即本罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的人员，而本案被告人陈某某并不属于公司的员工。被告人表面上系某某宁波分公司的项目经理，与某某宁波分公司亦签订有劳动合同，同时又签订了内部管理承包协议，似乎是某某宁波分公司的员工。但是我们判断一个人是否属于公司的员工，除了是否有劳动合同以外，更重要的要看其是否与公司发生实质的劳动关系，并享受相应的权利义务，如是否在公司领取工资等。本案中，有证据证明被告人陈某某并没有在某某宁波分公司领取劳动报酬，被告人陈某某向某某宁波分公司承包工程，是自主经营、自负盈亏，其是根据所承建的项目，扣去管理费及民工工资、材料费等建筑费用后，这些费用如果不超过业主支付的工程款，其才可能赚钱，相反，这些费用如果超过了工程款，那其就是亏本的。且某某宁波分公司并没有在资金、技术、设备等方面给予支持，只负责对其经营行为及工程项目实施全过程进行指导、检查、监督和考核，另某某宁波分公司还向被告人等收取7.8%的管理费，故该《工程项目内部管理承包协议》并不属于省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条里面的内部承包合同，二者实质上属于挂靠关系，被告人陈某某不属于某某宁波分公司的员工。
3.被告人不构成犯罪
本案，被告人与某某分公司属于挂靠关系，被告人挂靠在某某分公司名下承建该工程，被告人是该工程的实际承包人，工程进度款本来就应归被告人等人使用。本案建设单位所支付的工程进度款全部先汇入某某总公司的账户，某某总公司在扣除相应的管理费后，将钱打入宁波的账户，后由总公司的财务再按照相关的手续向被告人等人发放工人的工资款及材料款。被告人陈某某套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票。而建设单位支付的工程进度款本来就应归被告人等人使用，不存在侵占、诈骗的问题。
四、结语
对于建筑工程承包合同中项目承包人套取工程款的行为是否构成犯罪问题，我们首先要分析项目承包人与建筑公司到底是内部承包还是挂靠关系，还要分析工程款的实际归属问题。
作者简介：
林桂燕（1983.3～），西北政法大学刑法学硕士研究生，现任天台县人民法院刑庭副庭长。
某某集团有限公司（下称某某公司）于2011年下半年中标宁波某工程项目，被告人陈某某于2011年11月7日与某某公司宁波分公司（下称某某宁波公司）签订了劳动合同，并与袁某某（另案处理）一起同某某宁波公司签订该工程项目的内部承包协议，负责工程的施工管理。被告人陈某某伙同袁某某等人利用职务之便，在供货商向某某宁波分公司领取货款时，趁机要求供货商帮忙套取材料款，以虚构供货事实的方法向某某公司套取款项近200万，并将所套取款项用于归还私人借款。公诉机关认为被告人陈某某的行为已构成职务侵占罪。
二、分歧
本案最大的争议焦点被告人是否构成犯罪的问题，主要有以下两种意见：
一种意见认为被告人不构成犯罪。首先，被告人表面上系某某宁波分公司的项目经理，与某某宁波分公司签订有劳动合同，同时又签订了内部管理承包协议，但是被告人并没有在某某宁波分公司领取劳动报酬，且被告人承建该工程，是自主经营、独立核算、自负盈亏，故被告人陈某某不属于某某宁波分公司的员工，二者实质上属于挂靠关系；其次，本案被告人陈某某套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票。而建设单位支付的工程进度款本来就应归被告人等人使用，不存在侵占、诈骗的问题，只要被告人在约定时间内、约定价格内建造好该工程，就没有违约。
另一种意见认为被告人构成了合同诈骗罪，本案被告人陈某某与某某宁波分公司之间属挂靠关系显然不属于职务侵占罪。被告人与某某宁波分公司签订了内部承包合同，被告人主观上以非法占有为目的，客观上采用虚构事实，隐瞒真相（即虚构供货事实）的方法从某某公司套现材料款近200万，侵害了市场经济秩序，故而构成合同诈骗罪。
三、评析
笔者持第一种意见，即认为被告人陈某某的行为不构成犯罪。具体分析如下：
1.关于本案的被害人问题
被害人是指人身、财产或者其他合法权益受到犯罪行为直接侵犯的人，是大多数犯罪行为结构中一个必不可少的因素。在某些复杂的刑事案件中，我们先探究被害人的问题，有利于我们厘清主要的法律关系，判断被告人是否构成犯罪，构成何罪的问题。
首先，本案被害人不是某某公司，理由如下：①至案发时，某某公司并没有遭受任何经济损失。本案建设单位所支付的工程进度款全部先汇入某某公司的账户，某某公司在扣除相应的管理费后，将钱打入宁波的账户，后由总公司的财务再按照相关的手续向被告人等人发放工人的工资款及材料款。故被告人陈某某等人套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票；②某某公司到最后也可能不会有损失。案发后某某公司接管了里蔡工程后，现已基本峻工，某某公司陆续垫入了1800多万的资金。而发包方还应当支付的工程款在2400万元左右，另外该工程还有被告人等人720万元保证金押在发包方，即该工程的工程款及保证金还有1300余万元，故等工程峻工后，某某公司亦可能不会有损失；③被告人在供货商的帮助下，通过某某公司正常的手续，套现出材料款供自己使用，作为某某公司来说，其按正常手续支付货款到供货商的账户并没有过错，其支付的数额，可以在最后与供货商结算时予以扣除，也能得到民商事诉讼的支持。
其次，本案的被害人不是材料供货商。供货商通过这一表面正常的手续帮助被告人从某某公司套现，虽然其最后没有拿到钱，但钱通过其账户拿给被告人陈某某使用，从形式上看，这是某某公司支付给其的材料款。此时法律关系已转化为其与被告人陈某某的借贷关系。一切都是其自己自愿并给予了实际的帮助，故其应该承担这一法律风险。
最后，本案的被害人也不是发包方。发包方将工程投标后，由某某公司中标，再由被告人陈某某承包。若被告人陈某某等人无法完成，某某公司也会继续完成该工程，故被害人也不是发包方。
2.被告人不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。即本罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的人员，而本案被告人陈某某并不属于公司的员工。被告人表面上系某某宁波分公司的项目经理，与某某宁波分公司亦签订有劳动合同，同时又签订了内部管理承包协议，似乎是某某宁波分公司的员工。但是我们判断一个人是否属于公司的员工，除了是否有劳动合同以外，更重要的要看其是否与公司发生实质的劳动关系，并享受相应的权利义务，如是否在公司领取工资等。本案中，有证据证明被告人陈某某并没有在某某宁波分公司领取劳动报酬，被告人陈某某向某某宁波分公司承包工程，是自主经营、自负盈亏，其是根据所承建的项目，扣去管理费及民工工资、材料费等建筑费用后，这些费用如果不超过业主支付的工程款，其才可能赚钱，相反，这些费用如果超过了工程款，那其就是亏本的。且某某宁波分公司并没有在资金、技术、设备等方面给予支持，只负责对其经营行为及工程项目实施全过程进行指导、检查、监督和考核，另某某宁波分公司还向被告人等收取7.8%的管理费，故该《工程项目内部管理承包协议》并不属于省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条里面的内部承包合同，二者实质上属于挂靠关系，被告人陈某某不属于某某宁波分公司的员工。
3.被告人不构成犯罪
本案，被告人与某某分公司属于挂靠关系，被告人挂靠在某某分公司名下承建该工程，被告人是该工程的实际承包人，工程进度款本来就应归被告人等人使用。本案建设单位所支付的工程进度款全部先汇入某某总公司的账户，某某总公司在扣除相应的管理费后，将钱打入宁波的账户，后由总公司的财务再按照相关的手续向被告人等人发放工人的工资款及材料款。被告人陈某某套现的所有钞票均是建设单位汇入某某公司的工程进度款，并没有某某公司自己的钞票。而建设单位支付的工程进度款本来就应归被告人等人使用，不存在侵占、诈骗的问题。
四、结语
对于建筑工程承包合同中项目承包人套取工程款的行为是否构成犯罪问题，我们首先要分析项目承包人与建筑公司到底是内部承包还是挂靠关系，还要分析工程款的实际归属问题。
作者简介：
林桂燕（1983.3～），西北政法大学刑法学硕士研究生，现任天台县人民法院刑庭副庭长。