论文部分内容阅读
一、占有的性质
占有制度历经2000年的发展，始自罗马法的possessio,融合了日耳曼法的Gewere,而成文化于各国的民法典。占有是物权法中的一个基本问题和一项重要制度，而关于占有的法律性质，一直存在着争论。
（一）事实说
占有是起源于罗马法的一项物权制度，《十二铜表法》中专门有一标题为"获得物，占有权法",尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中,可以反映出早期罗马法关于占有的概念。其一是"占有土地的时效为二年,其他一切物品为一年",其二是"不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女,每年应离开其家三夜,因而中断占有的一年时效"。从上述规定可以看出，罗马法认为占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达到一定的时效期限,即取得该物的所有权。正因为占有是事实，而不是权利，占有的取得完全是事实行为，故违法行为也可以取得占有，法律行为的无效并不影响占有的转移，但同时也肯定占有具有一定的法律效果。法律对占有状态的保护，旨在维护社会平和的秩序，此为法律秩序的基础。
（二）权利说
日耳曼法上的占有是权利的性质，占有者得以利用其占有物并受诉权的保护。"在日耳曼法，占有（Gewere）与所有权并未严格区分，Gewere不是一种单纯的事实，而是一种权利，因为日耳曼土地上的权利不易确定，须藉占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。"可见权利说认为，占有是表现权利的一种规则，具有公示性，权利被包裹其中，为权利之衣，因此占有是一种权利而非单纯的事实状态。占有既然是一种法律事实并具有法律效力，也就是一种权利的存在与形式。
（三）法益说
除了上述两种主流观点外，还有一种较为典型的观点"法益说"，法益即受法律保护的利益与价值。法益虽未受到法律的明文承认和保障，但是法律也"消极承认"了其合法性。"法益说"认为占有不仅仅止于一种法律事实，因为占有事实的定性不能揭示占有受保护的本质所在，法益的性质决定了占有的受法律保护的法理，将它和"事实说"区别开来，法益是法律所保护的利益，更接近于权利的性质，但其并非权利本身, 而仅具有转化为权利的可能性。
笔者认为，事实说相对更具有合理性。相比"权利说"，首先，"事实说"更能解释占有之诉中小偷强盗同样亦受保护的现象。若将其理解为"权利"，那么小偷强盗也拥有同等的"权利"则是与法律的精神背道而驰的，其当然不具备拥有正当权利的基础。其次，当占有权受到侵害时，若占有是一种权利，则占有人寻求法律保护的前提是必须证明自己对该物享有权利，而占有人这一证明的举证往往是很困难的；而当占有为事实，占有人只须证明占有的存在，即可受到占有制度的保护，除非他人有证据否定其权利的存在，因此这对保护占有人的占有更为有利。再次，占有制度保护的利益具有非终局性、可推翻性的特点，只要可以证明本权的归属，那么根据"本权吸收占有"的原则，本权的利益使得占有的利益被推翻。若将占有界定为权利，则权利应具备确定性，这与占有之诉的法律效果并不相符。而对于"法益说"，笔者认为其更像是对"事实说"与"权利说"取长补短的折中而已。"法益"是抽象性、原则性利益的概括载体，用来补充和确定社会生活中新出现的、游离在现有法律明文规定的权利范围之外的合法利益的受保护的地位。
二、占有的构成与观念化
（一）占有的成立
占有是一种事实，但非一切的占有的事实均构成物权法上的占有。占有的成立，需要具备一定的构成要件，关于此要件，各国学说和立法历来有不同主张。争论的焦点即占有除了对于物有事实上管领力（体素）外，是否尚须以"占有意思"（心素）为要件。学说上有主观说、客观说与纯粹客观说三种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上之管领力与占有的意思；至于此项意思究属何种意思，有主张须为所有人意思，有主张须为支配意思，亦有主张须为自己意思而占有。客观说为耶林所创，认为占有人不须有占为己有的意图，仅须有管领的意思即可。纯粹客观说则认为占有纯为客观地对于物为事实上的管领，不以占有意思为必要。在立法上，德国、瑞士、我国台湾地区民法采用纯客观说，而法国和日本则分别追随主观说中的"所有意思说"和"为自己意思说"。
笔者更认同客观说。因主观说要求个人具体意思为占有要素，但意思变化不定，不可捉摸，更难以证明，只有表现于外部的意思才能被法律认可。至于纯客观论中无占有意思的部分，并无实践意义。因占有是意思行为，无意思也就无占有，无意思状态下的占有不值得法律保护。
（二）占有的观念化
如上所述，占有为占有人事实上对物的控制、管领与支配，而如何判定占有的存在则呈现不断虚化的情势，突出表现在间接占有人的占有与通过占有辅助人而为之占有。
间接占有是基于法律关系控制力上所产生的占有，是相对直接占有而言的。间接占有以直接占有的持续存在为前提，且直接占有人必须为他主占有之意思，承认间接占有人返还请求权的存续。在法律上确立间接占有的目的，主要是出于对间接占有人的保护，并且能够迎合动产移转之占有改定的需求，便利交易。这在我国物权法规定的动产交易中也有所体现。
所谓占有辅助，指基于特定的从属关系，受占有人的指示对物为事实上的管领，占有辅助人不为占有人，其对物为占有完全是依据占有人的意志进行的。占有辅助人一旦对物进行了事实上的控制、支配，则应由占有的主人享有或承担由此而生的权利和义务。法律只是赋予了辅助人一定程度的自力救济权。
社会的发展，法律关系的多层次化，使得间接占有与占有辅助在社会生活中具有了更大的适用空间，占有确定的标准不断虚化，这使得我们在分析占有的功能价值时要区分不同的适用情况，理清多层次的占有关系，界定不同占有情势下占有的物权公示、占有保护等功能。
三、解析占有的功能-结合我国物权法的规定
按目前的通说，占有制度主要有三种功能，即保护功能、继续功能和公示功能，而占有的背后，往往存在着某种特定的权利即本权，尤其是所有权，保护占有，实际上就是在保护这种权利。
占有系对于物为事实上的支配，占有之存在即应受到保护，以维护社会平和的秩序，任何人都不能以私力来改变占有的现状，占有的保护功能是占有制度的基本功能。占有人一旦占有物，就享有继续使用的利益，其效力甚至可以对抗所有权，起到强化债权的效力；而时效取得制度亦是在于促进占有继续的功能。占有表彰本权，具有公示功能，权利推定效力、权利移转效力以及善意取得制度均是此功能最好的体现。下面就结合我国物权法的相关规定来论述占有制度的效力，以明晰占有的功能以及确定占有制度的必要性。
（一）权利推定
一般认为,占有的权利推定效力起源于日耳曼法，"日耳曼法以占有（Gewere）为表现权利之基础的形式，而有权利推定的效力"。权利推定是一切占有人对非占有人而言的，是占有人据以援引并对抗非占有人的手段；占有的权利推定适用于动产，也同样适用于不动产，只不过，不动产占有的推定不能对抗通过不动产登记的权利推定；权利推定的效力不因占有人为善意或是恶意而有所不同。当然推定仅仅是假定，权利推定是可以被事实所推翻的。权利推定效力通过对现存占有事实的确认和保护，其基础价值为秩序。
(二) 善意取得制度
善意取得作为物权法所有权取得的特别规定，也正体现了占有的另一项重要的效力。
一般认为，善意取得制度源于日耳曼法的"以手护手"原则，即"前手交易的瑕疵不及于后手的原则"。所有权善意取得制度是法律在所有人与善意受让人间所作出的利益衡量与价值判断的结果，从保护所有权的立场而言，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还其物，受让人应当追究无权处分人的违约责任，请求损害赔偿；但绝对贯彻这一原则，交易活动势必将受到影响，若在市场交易中，购买者不能受到占有信赖的保护，其必然在交易前要调查财产物权状况，进而支付高额成本，消耗交易的时间，此不能适应商品经济迅速发展的需求，所有权的保护（静的安全）和交易便捷（动的安全）两者之间必须有所妥协，且第三人对占有表征及处分人有处分权的表述所建立起的合理信赖若得不到法律肯定，社会生活也会陷入动荡不安中，秩序将难以建立，社会主体的安全感也就荡然无存了。善意取得制度必须符合一定的情形才能成立，这在物权法第106条中也有所体现。
占有制度历经2000年的发展，始自罗马法的possessio,融合了日耳曼法的Gewere,而成文化于各国的民法典。占有是物权法中的一个基本问题和一项重要制度，而关于占有的法律性质，一直存在着争论。
（一）事实说
占有是起源于罗马法的一项物权制度，《十二铜表法》中专门有一标题为"获得物，占有权法",尽管未对占有予以定义，但从其有关占有的两条规定中,可以反映出早期罗马法关于占有的概念。其一是"占有土地的时效为二年,其他一切物品为一年",其二是"不愿意确定丈夫对自己有支配权的妇女,每年应离开其家三夜,因而中断占有的一年时效"。从上述规定可以看出，罗马法认为占有首先是一个事实，依此事实，占有人占有其达到一定的时效期限,即取得该物的所有权。正因为占有是事实，而不是权利，占有的取得完全是事实行为，故违法行为也可以取得占有，法律行为的无效并不影响占有的转移，但同时也肯定占有具有一定的法律效果。法律对占有状态的保护，旨在维护社会平和的秩序，此为法律秩序的基础。
（二）权利说
日耳曼法上的占有是权利的性质，占有者得以利用其占有物并受诉权的保护。"在日耳曼法，占有（Gewere）与所有权并未严格区分，Gewere不是一种单纯的事实，而是一种权利，因为日耳曼土地上的权利不易确定，须藉占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。"可见权利说认为，占有是表现权利的一种规则，具有公示性，权利被包裹其中，为权利之衣，因此占有是一种权利而非单纯的事实状态。占有既然是一种法律事实并具有法律效力，也就是一种权利的存在与形式。
（三）法益说
除了上述两种主流观点外，还有一种较为典型的观点"法益说"，法益即受法律保护的利益与价值。法益虽未受到法律的明文承认和保障，但是法律也"消极承认"了其合法性。"法益说"认为占有不仅仅止于一种法律事实，因为占有事实的定性不能揭示占有受保护的本质所在，法益的性质决定了占有的受法律保护的法理，将它和"事实说"区别开来，法益是法律所保护的利益，更接近于权利的性质，但其并非权利本身, 而仅具有转化为权利的可能性。
笔者认为，事实说相对更具有合理性。相比"权利说"，首先，"事实说"更能解释占有之诉中小偷强盗同样亦受保护的现象。若将其理解为"权利"，那么小偷强盗也拥有同等的"权利"则是与法律的精神背道而驰的，其当然不具备拥有正当权利的基础。其次，当占有权受到侵害时，若占有是一种权利，则占有人寻求法律保护的前提是必须证明自己对该物享有权利，而占有人这一证明的举证往往是很困难的；而当占有为事实，占有人只须证明占有的存在，即可受到占有制度的保护，除非他人有证据否定其权利的存在，因此这对保护占有人的占有更为有利。再次，占有制度保护的利益具有非终局性、可推翻性的特点，只要可以证明本权的归属，那么根据"本权吸收占有"的原则，本权的利益使得占有的利益被推翻。若将占有界定为权利，则权利应具备确定性，这与占有之诉的法律效果并不相符。而对于"法益说"，笔者认为其更像是对"事实说"与"权利说"取长补短的折中而已。"法益"是抽象性、原则性利益的概括载体，用来补充和确定社会生活中新出现的、游离在现有法律明文规定的权利范围之外的合法利益的受保护的地位。
二、占有的构成与观念化
（一）占有的成立
占有是一种事实，但非一切的占有的事实均构成物权法上的占有。占有的成立，需要具备一定的构成要件，关于此要件，各国学说和立法历来有不同主张。争论的焦点即占有除了对于物有事实上管领力（体素）外，是否尚须以"占有意思"（心素）为要件。学说上有主观说、客观说与纯粹客观说三种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上之管领力与占有的意思；至于此项意思究属何种意思，有主张须为所有人意思，有主张须为支配意思，亦有主张须为自己意思而占有。客观说为耶林所创，认为占有人不须有占为己有的意图，仅须有管领的意思即可。纯粹客观说则认为占有纯为客观地对于物为事实上的管领，不以占有意思为必要。在立法上，德国、瑞士、我国台湾地区民法采用纯客观说，而法国和日本则分别追随主观说中的"所有意思说"和"为自己意思说"。
笔者更认同客观说。因主观说要求个人具体意思为占有要素，但意思变化不定，不可捉摸，更难以证明，只有表现于外部的意思才能被法律认可。至于纯客观论中无占有意思的部分，并无实践意义。因占有是意思行为，无意思也就无占有，无意思状态下的占有不值得法律保护。
（二）占有的观念化
如上所述，占有为占有人事实上对物的控制、管领与支配，而如何判定占有的存在则呈现不断虚化的情势，突出表现在间接占有人的占有与通过占有辅助人而为之占有。
间接占有是基于法律关系控制力上所产生的占有，是相对直接占有而言的。间接占有以直接占有的持续存在为前提，且直接占有人必须为他主占有之意思，承认间接占有人返还请求权的存续。在法律上确立间接占有的目的，主要是出于对间接占有人的保护，并且能够迎合动产移转之占有改定的需求，便利交易。这在我国物权法规定的动产交易中也有所体现。
所谓占有辅助，指基于特定的从属关系，受占有人的指示对物为事实上的管领，占有辅助人不为占有人，其对物为占有完全是依据占有人的意志进行的。占有辅助人一旦对物进行了事实上的控制、支配，则应由占有的主人享有或承担由此而生的权利和义务。法律只是赋予了辅助人一定程度的自力救济权。
社会的发展，法律关系的多层次化，使得间接占有与占有辅助在社会生活中具有了更大的适用空间，占有确定的标准不断虚化，这使得我们在分析占有的功能价值时要区分不同的适用情况，理清多层次的占有关系，界定不同占有情势下占有的物权公示、占有保护等功能。
三、解析占有的功能-结合我国物权法的规定
按目前的通说，占有制度主要有三种功能，即保护功能、继续功能和公示功能，而占有的背后，往往存在着某种特定的权利即本权，尤其是所有权，保护占有，实际上就是在保护这种权利。
占有系对于物为事实上的支配，占有之存在即应受到保护，以维护社会平和的秩序，任何人都不能以私力来改变占有的现状，占有的保护功能是占有制度的基本功能。占有人一旦占有物，就享有继续使用的利益，其效力甚至可以对抗所有权，起到强化债权的效力；而时效取得制度亦是在于促进占有继续的功能。占有表彰本权，具有公示功能，权利推定效力、权利移转效力以及善意取得制度均是此功能最好的体现。下面就结合我国物权法的相关规定来论述占有制度的效力，以明晰占有的功能以及确定占有制度的必要性。
（一）权利推定
一般认为,占有的权利推定效力起源于日耳曼法，"日耳曼法以占有（Gewere）为表现权利之基础的形式，而有权利推定的效力"。权利推定是一切占有人对非占有人而言的，是占有人据以援引并对抗非占有人的手段；占有的权利推定适用于动产，也同样适用于不动产，只不过，不动产占有的推定不能对抗通过不动产登记的权利推定；权利推定的效力不因占有人为善意或是恶意而有所不同。当然推定仅仅是假定，权利推定是可以被事实所推翻的。权利推定效力通过对现存占有事实的确认和保护，其基础价值为秩序。
(二) 善意取得制度
善意取得作为物权法所有权取得的特别规定，也正体现了占有的另一项重要的效力。
一般认为，善意取得制度源于日耳曼法的"以手护手"原则，即"前手交易的瑕疵不及于后手的原则"。所有权善意取得制度是法律在所有人与善意受让人间所作出的利益衡量与价值判断的结果，从保护所有权的立场而言，所有权不能因他人的无权处分而消灭，所有人得向受让人请求返还其物，受让人应当追究无权处分人的违约责任，请求损害赔偿；但绝对贯彻这一原则，交易活动势必将受到影响，若在市场交易中，购买者不能受到占有信赖的保护，其必然在交易前要调查财产物权状况，进而支付高额成本，消耗交易的时间，此不能适应商品经济迅速发展的需求，所有权的保护（静的安全）和交易便捷（动的安全）两者之间必须有所妥协，且第三人对占有表征及处分人有处分权的表述所建立起的合理信赖若得不到法律肯定，社会生活也会陷入动荡不安中，秩序将难以建立，社会主体的安全感也就荡然无存了。善意取得制度必须符合一定的情形才能成立，这在物权法第106条中也有所体现。