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摘要内幕交易是一种严重的交易欺诈行为，这种行为只能使小部分掌握内幕信息者非法获利，广大股民却因此受损，更重要的是对整个国民经济造成的损害。我国一开始就十分重视对内幕交易的法律规则，证券立法几乎已经形成一个典型的控制内幕交易的制度要求的所有条件。但是关于认定内幕交易的立法还存在着相当大的不足之处，有必要予以完善。
关键词内幕交易 内幕信息 内幕交易主体 内幕交易行为
中图分类号：DF3817 文献标识码：A
《证券法》第73条规定：“禁止证券交易信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”该条禁止的便是所谓的内幕交易。内幕交易对证券市场的影响包括其对证券市场的整体影响和对个体参与者利益的影响。尽管学者对内幕交易的认识不一，但從总体上来看消极影响是大于积极影响的。我国也在2005年修正的《证券法》中的第73条至第76条对内幕交易行为作出了规制。
然而，除了立法者予以明确的“内幕信息”、“内幕信息知情人”、所禁止的“内幕行为”等概念外，在司法和执法实务中应当以什么标准来判断这些概念，则没有具体的规定。因此笔者认为，我国关于认定内幕交易的立法存在相当大的不足，有必要予以完善。下面本文从内幕交易的构成要件出发，以笔者的理解逐一指出其中的缺陷并予以解决。
一、 内幕信息
《证券法》第75条第一款明文规定了内幕交易的法定定义，第二款又以列举方式对其外延作出了规定。立法者以这种方式来界定内幕信息是科学的。我们从中可以看出内幕信息有两个主要特征：（1）尚未公开；（2）对公司证券的市场价格有重大影响。这里对第二个特征应该予以明确。因为如果没有重大性的认定标准，势必会导致司法中对重大性不同认识，也会导致证监会和法院在认定内幕信息对证券市场价格影响的重大性问题上产生冲突。
对上述问题，有学者建议借鉴欧盟司法事务中的确定性标准，即将内幕信息对有关证券市场价格的影响的变化幅度确定为5%或7%豍，以便于有一个统一的标准。其建议有一定道理，但笔者认为，在现实中会有一些内幕信息对公司证券的市场价格的影响幅度没有达到5%或7% ，极大地影响了投资信心和证券市场的运行秩序。更何况现实中影响证券市场价格的因素还有很多，很难判断内幕信息对证券市场价格的影响幅度。因此采用“确定性标准”标准不是很科学，但不可忽视其现实合理性。我们仍可基于我国的立法现状，将其作为主要标准，并辅之以法官的自由裁量。这样不至于我国各地区法院在认定重大性方面有太大地差异。
二、 内幕交易主体
我国2005年修正的《证券法》统一使用了“内幕交易的知情人”这个概念来概括内幕交易的主体构成，同时将“非法获取内幕信息的人”也纳入内幕交易的主体范围。
对于非法定内幕人的认定，有学者建议采用欧盟认定派生内幕人的非偶然性标准。豎非偶然性标准是指内幕人获知内幕信息的途径或方式是具有预期性的主观目的行为。笔者认为此标准的适用范围有限，而且有时不能单独适用。我们可以采用内幕交易的立法目的标准，法律应该对内幕交易的规制作出目的性的限制，应该对现行《证券法》进行修改，增加一条对内幕交易规制的目的性规定，有此规定法官便可名正言顺地判定特定主题是否为内幕人。
三、 内幕行为
《证券法》第73条和76条对内幕交易的规制有所不同，导致在解释内幕行为时有一定混乱。要适用第73条，就必须证明行为人从事的证券交易是利用内幕信息做出的。而第76条不需要再证明其是否利用了内幕信息，只要求证明其从事了证券交易活动。但是实践中要证明内幕交易主体是利用内幕信息来从事内幕交易是十分困难的，对于“利用”不作要求的话，也是不合理的。因为在现实中并非所有《证券法》第74条规定的内幕人都知道内幕信息，也并非所有知道内幕信息的人从事证券交易活动都是利用内幕信息作出的。如果只按第76条的规定来做，则会把一些合理的证券交易也纳入禁止的范围。
对于上述问题，有学者提出以“推定”的方式来解决豏。按照目前规定，采用推定的方式比较合适，但此观点在操作层面有两大缺陷。一是其适用范围有限，二则要求内幕人证明自己实际并不知道内幕信息是十分困难的。因此这一观点不可取。
对于《证券法》第74条和76条规定的矛盾之处，我们可以借鉴欧盟证券立法中的安全港规则，在法律禁止内幕交易行为的同时建立对特定行为的豁免制度。借鉴此制度不但理论上行得通，而且有其现实基础。因为《公司法》和《证券法》规定了内幕人的很多报告义务，这种积极的信息公开义务与《证券法》规定的消极的禁止信息披露义务必然会发生冲突。此时义务人对一种义务的履行便意味着对另一义务的违反，因此法律必须予以权衡利弊，对违反一种义务而产生的责任予以免除或减轻以便义务人更好地履行义务，立法者应在证券立法中明文规定禁止内幕交易的豁免制度。
四、结语
证券内幕交易，就想腐败于当今社会生活一样，而且“每天每小时，每分钟都发生，有时连星期天都不休息”，豐是证券市场上的一个毒瘤。人们对市场交易的纯洁度期望愈高，对证券内幕交易法律规制失效也就责难愈多。本文只是对内幕交易的构成要件进行分析，对缺陷和不足进行了思考。就内幕交易法律规制而言，还必须根据制度内容的价值和理念要求，创造法律所适用的制度环境，尤其包括政府行为方式与公众社会观念的转变。□
（作者：重庆大学法学院2009级民商法学硕士研究生）
注释：
12主力军. 欧盟禁止内幕交易制度的立法实践及启示.法律与社会.2009（5）.
3彭冰.中国证券法学.高等教育出版社.2006，385页.
4吴晓峰.“内幕知情”该止于何处.法治周末，2010年.
关键词内幕交易 内幕信息 内幕交易主体 内幕交易行为
中图分类号：DF3817 文献标识码：A
《证券法》第73条规定：“禁止证券交易信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”该条禁止的便是所谓的内幕交易。内幕交易对证券市场的影响包括其对证券市场的整体影响和对个体参与者利益的影响。尽管学者对内幕交易的认识不一，但從总体上来看消极影响是大于积极影响的。我国也在2005年修正的《证券法》中的第73条至第76条对内幕交易行为作出了规制。
然而，除了立法者予以明确的“内幕信息”、“内幕信息知情人”、所禁止的“内幕行为”等概念外，在司法和执法实务中应当以什么标准来判断这些概念，则没有具体的规定。因此笔者认为，我国关于认定内幕交易的立法存在相当大的不足，有必要予以完善。下面本文从内幕交易的构成要件出发，以笔者的理解逐一指出其中的缺陷并予以解决。
一、 内幕信息
《证券法》第75条第一款明文规定了内幕交易的法定定义，第二款又以列举方式对其外延作出了规定。立法者以这种方式来界定内幕信息是科学的。我们从中可以看出内幕信息有两个主要特征：（1）尚未公开；（2）对公司证券的市场价格有重大影响。这里对第二个特征应该予以明确。因为如果没有重大性的认定标准，势必会导致司法中对重大性不同认识，也会导致证监会和法院在认定内幕信息对证券市场价格影响的重大性问题上产生冲突。
对上述问题，有学者建议借鉴欧盟司法事务中的确定性标准，即将内幕信息对有关证券市场价格的影响的变化幅度确定为5%或7%豍，以便于有一个统一的标准。其建议有一定道理，但笔者认为，在现实中会有一些内幕信息对公司证券的市场价格的影响幅度没有达到5%或7% ，极大地影响了投资信心和证券市场的运行秩序。更何况现实中影响证券市场价格的因素还有很多，很难判断内幕信息对证券市场价格的影响幅度。因此采用“确定性标准”标准不是很科学，但不可忽视其现实合理性。我们仍可基于我国的立法现状，将其作为主要标准，并辅之以法官的自由裁量。这样不至于我国各地区法院在认定重大性方面有太大地差异。
二、 内幕交易主体
我国2005年修正的《证券法》统一使用了“内幕交易的知情人”这个概念来概括内幕交易的主体构成，同时将“非法获取内幕信息的人”也纳入内幕交易的主体范围。
对于非法定内幕人的认定，有学者建议采用欧盟认定派生内幕人的非偶然性标准。豎非偶然性标准是指内幕人获知内幕信息的途径或方式是具有预期性的主观目的行为。笔者认为此标准的适用范围有限，而且有时不能单独适用。我们可以采用内幕交易的立法目的标准，法律应该对内幕交易的规制作出目的性的限制，应该对现行《证券法》进行修改，增加一条对内幕交易规制的目的性规定，有此规定法官便可名正言顺地判定特定主题是否为内幕人。
三、 内幕行为
《证券法》第73条和76条对内幕交易的规制有所不同，导致在解释内幕行为时有一定混乱。要适用第73条，就必须证明行为人从事的证券交易是利用内幕信息做出的。而第76条不需要再证明其是否利用了内幕信息，只要求证明其从事了证券交易活动。但是实践中要证明内幕交易主体是利用内幕信息来从事内幕交易是十分困难的，对于“利用”不作要求的话，也是不合理的。因为在现实中并非所有《证券法》第74条规定的内幕人都知道内幕信息，也并非所有知道内幕信息的人从事证券交易活动都是利用内幕信息作出的。如果只按第76条的规定来做，则会把一些合理的证券交易也纳入禁止的范围。
对于上述问题，有学者提出以“推定”的方式来解决豏。按照目前规定，采用推定的方式比较合适，但此观点在操作层面有两大缺陷。一是其适用范围有限，二则要求内幕人证明自己实际并不知道内幕信息是十分困难的。因此这一观点不可取。
对于《证券法》第74条和76条规定的矛盾之处，我们可以借鉴欧盟证券立法中的安全港规则，在法律禁止内幕交易行为的同时建立对特定行为的豁免制度。借鉴此制度不但理论上行得通，而且有其现实基础。因为《公司法》和《证券法》规定了内幕人的很多报告义务，这种积极的信息公开义务与《证券法》规定的消极的禁止信息披露义务必然会发生冲突。此时义务人对一种义务的履行便意味着对另一义务的违反，因此法律必须予以权衡利弊，对违反一种义务而产生的责任予以免除或减轻以便义务人更好地履行义务，立法者应在证券立法中明文规定禁止内幕交易的豁免制度。
四、结语
证券内幕交易，就想腐败于当今社会生活一样，而且“每天每小时，每分钟都发生，有时连星期天都不休息”，豐是证券市场上的一个毒瘤。人们对市场交易的纯洁度期望愈高，对证券内幕交易法律规制失效也就责难愈多。本文只是对内幕交易的构成要件进行分析，对缺陷和不足进行了思考。就内幕交易法律规制而言，还必须根据制度内容的价值和理念要求，创造法律所适用的制度环境，尤其包括政府行为方式与公众社会观念的转变。□
（作者：重庆大学法学院2009级民商法学硕士研究生）
注释：
12主力军. 欧盟禁止内幕交易制度的立法实践及启示.法律与社会.2009（5）.
3彭冰.中国证券法学.高等教育出版社.2006，385页.
4吴晓峰.“内幕知情”该止于何处.法治周末，2010年.