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【摘要】刑事诉讼与民事诉讼本为两种不同程序之诉讼，将民事诉讼附和到刑事诉讼中去，难免产生问题。附带民事诉讼在审判组织、法律适用、赔偿范围、财产保全、判决处理问题上与单纯民事诉讼相比存在较大差异。理论上已存在将附带民事诉讼剥离出刑事诉讼或限制附带民事诉讼的观点，将附带民事诉讼逐步独立并归入到民事诉讼中，对刑事审判效率及民事案件质量的提高，利大于弊。
【关键词】附带民事诉讼；适用程序；精神损害赔偿；财产保全
刑事附带民事诉讼规定不多，问题不少。理论界已有将附带民事诉讼逐步独立并归入到民事诉讼中的呼声，通过分析实践中附带民事诉讼，适当结合各立法例，对该种诉讼制度改革将起到重要作用。
一、附带民事诉讼的提起、无罪判决及上诉
（一）提起附带民事诉讼时间限制
司法解释将提起附带民事诉讼的时间限制在“一审判决宣告以前”，由此产生问题是，若刑事部分庭审调查与庭审辩论已经终结，更甚者判决书已经签发，原告才向法院提起附带民事诉讼。于此情形，须重新开庭审理，判决文书应重新撰写，浪费大量司法资源。
台湾地区刑诉法第488条规定，“法庭辩论终结后至判决宣告以前”无法提起附带民事诉讼。如此省却重新开庭审理或撰写判决书的麻烦，也可防止审理期限的随意延长，可资借鉴。
（二）被告人被判无罪或不承担刑事责任的处理
我国刑诉法对此未有规定。台湾地区刑诉法第503条对此做了规定。我国亦有教材对此种情况做出区分，并进行论述。[1]
我国无罪判决分成两种情况，并存在不负刑事责任之判决，对附带部分处理亦应区分不同情况。刑事与民事诉讼的证明标准不一致，极可能导致对一行为产生截然不同的价值判断。对被告人无罪的刑事判决不应概括地涉及民事部分。最高院司法解释认为经调解无效的应当做出刑事附带民事判决的观点是不合理的。行为不构成犯罪，民事“附带”之基础则不复存在，也即变成一个纯粹的民事纠纷，让刑庭法官办理民事案件是不合适的。
建议结合台湾立法例，对行为不是被告人所为的，判决驳回起诉。原告可上诉，但二审由上诉法院民事庭办理。对被告人的行为为合法行为或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪而判决无罪，则将案件转由民事庭审理并告知原告，原告须于一定期限内缴纳诉讼费，不予缴纳的，裁定驳回起诉。对此裁定不得提请上诉，但得于刑事部分判决生效后另行提起民事诉讼。
（三）部分上诉判决之效力
被告人仅就刑事或者民事部分提起上诉的，其余部分是否生效？根据最高院刑诉法解释第314条规定，上诉期满后，其余部分自动生效。亦有教科书持此种观点[2]。反之，有观点认为，对附带民事诉讼部分提起上诉，刑事部分自动生效；但对刑事部分提起上诉或者抗诉，由于刑事部分认定的案件事实适用于附带民事诉讼部分，刑事部分事实认定如果有错误，势必影响到民事部分的判决。因此对刑事部分提起上诉或者抗诉，附带民事诉讼部分的判决也不能生效。[1]
根据前一观点，二审发现判决存在错误，无论属于民事或者刑事，都必须启动再审程序；根据后一意见，只有仅对民事诉讼上诉后发现刑事部分错误的才需启动再审程序。无疑，在再审问题上，后者更为节约司法资源，也更为符合二审全面审查的原则。但是，亦有观点认为“附带民事诉讼在性质上属于民事诉讼，既然一审被告人仅对刑事部分提起上诉而没有对民事部分提出异议，他放弃了上诉权的行使，这符合民事诉讼的处分原则”[3]，因此无论是哪一部分上诉，另外部分当然生效。
基于附带民事诉讼是“附带”于刑事诉讼，及刑事部分的事实认定对民事部分事实认定确实存在较大影响，且频繁启动再审程序亦不利于维护法制稳定，故本文倾向于第二种观点。
二、审理组织与适用法律
加罗法洛在《犯罪学》中强调，民事学科与刑事学科完全是性质截然不同的学科。“刑事法官特别应当具备统计学和监狱制度方面的知识，也应当具备犯罪人类学和犯罪心理学方面的知识”“应当构成一个独特的团体，以区别于民事法官这个团体。”[4]
依据刑诉法第102条，附带民事诉讼案件的审理由刑事法官来审理。台湾地区刑诉法对此也做出规定①。但是台湾地区法律强调法院如果认为附带民事诉讼复杂，“非经长久时日不能终结其审判者”，得以将案件移送民事庭。同时，将仅附带民事诉讼的三审案件、附带民事部分发回重审案件、附带民事部分之再审案件交由民事庭办理②。
刑事法官审理附带民事案件，是出于诉讼效率、方便被害人及审判人员对案件会有更加了解的考量。在法官专业化分工日趋细化的情况下，刑事法官难以对民事法律有良好的把握。现代各部门法律浩繁，任何法官都很难既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手[5]。如，依据民事诉讼法的规定，知识产权争议案件由中级法院管辖，但侵犯知识产权犯罪基本上由基层法院管辖。被害人提起附带民事诉讼，在管辖权上就有疑问。刑事法官要判断许多与刑事诉讼无关但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，处理起来甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。
民事诉讼法特有一系列制度，如证据交换制度等，刑事附带民事诉讼中未有类似规定。严格依照民事诉讼法的规定落实此些制度，法官必须应对许多与定罪量刑无关而对民事责任承担至关重要的问题，对案件的及时审结是极大的挑战。若不贯彻此些制度，当事人的民事权利却又无法得到保障。刑事法官不宜审理复杂民事案件。立法上应考虑将复杂的附带民事诉讼案件交由民事法庭办理。同时，在刑事附带民事诉讼中完善程序规定，排除民事诉讼中部分制度的应用，毕竟，这两部诉讼法在适用上有着诸多的不同。
三、精神损害赔偿是否应纳入附带民事诉讼赔偿范围
（一）概况
实践与理论上对此问题存在颇大争议。刑事立法及司法解释明确认定精神损害不纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围。理论界对此多有诟病。[6-7] （二）立法例
1.刑诉法修正后第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”虽然理论界对此已批评多时，但立法机关未对刑事附带民事诉讼的受案范围进行扩张，该条文仍明确将附带民事诉讼的受案范围限定在物质损失。
2.台湾地区刑诉法第487条规定：“因犯罪而受损害之人，于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法赔偿责任之人，请求回复其损害。前项请求之范围，依民法之规定。”台湾地区刑事附带民事诉讼受案范围参照民法规定。关于非财产上损害之金钱赔偿，台湾采取列举主义，须有法律明确规定，始可请求。[8]
3.法国刑诉法第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损失，均应受理。”
4.德国刑诉法第403条第1款：“被害人或者他的继承人，在刑事诉讼中可以对被指控人提起对犯罪行为产生的、属于普通法院管辖并且尚未向其他法院提出的财产方面的请求权。提请请求权时，在地方法院程序中可以不考虑诉讼标的价值。”德国将附带民事的请求权限定财产权。
（三）实践难题
1.强奸犯罪
在被害人未受伤或者造成其他具体伤害（如致被害人流产或怀孕）的情况下，被害人遭受的是纯粹精神上的利益损害，这种损害是无形的，无法用金钱衡量[9]。依照刑诉法及相关解释，被害人在此类案的附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求得不到法院的支持。
德国民法典第847条规定：“Ⅰ.侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或起诉者，不再此限。Ⅱ.对于妇女犯违背伦理之重罪或轻罪，或因诈术、胁迫，或者滥用从属关系，使其应允为婚外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。”[8]德国在民事诉讼上，肯定被奸淫之妇女得请求精神损害赔偿。
该类案件对被害人造成的损害主要是精神上的痛苦以及使被害人在名誉上受到损害，仅可对被害人物质损害进行赔偿，而将精神痛苦及名誉损失置之不理，对被害人是不公正的，应当保障被害人获得赔偿的权利。
2.拐骗儿童、贩卖妇女、儿童犯罪
实践中，有被拐骗儿童之父欲对被告人提起附带民事诉讼，法官苦劝，乃止。被拐买（骗）妇女、儿童，及其配偶、监护人，精神上确有遭受损害，能否赔偿存在两种看法：
（1）基于精神损害之特点，赔偿仅限于法律有特别规定者始得为之③。台湾地区民法未将身份权受到损害列到精神损害赔偿之中，自无适用余地。就我国法律而言，被害人之损害非物质损害，自无赔偿可言。
（2）侵权责任法关于精神损害赔偿将其限定在“人身权益”遭受损害。我国虽未明确规定亲权制度，但是父母基于其身份亦当然有权利（义务）对未成年子女的人身、财产进行教养保护。父母似可以“人身权益”受损为由提起精神损害赔偿。
3.交通肇事、故意伤害、过失致人重伤犯罪
此类案件被告人应当赔偿被害人之物质损失自无异议，被害人精神、肉体上遭受痛苦，应当给予适当赔偿。
4.侮辱、诽谤犯罪
我国刑法规定制裁侮辱、诽谤罪，正是因为两种罪行严重地侵害了被害人的名誉，现行立法对人格损害较重情节的，确认其赔偿损失的合理性，对于侵犯他人人格权严重的侮辱、诽谤罪却不允许在追究其刑事责任的同时，追究其民事赔偿责任，于清于理都是讲不通的。[9]
（四）推理检讨
侵权责任法已明确“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”修正后的刑诉法仍将赔偿范围限于物质损失，两法存在矛盾，立法机关或应阐明立法意图，或应将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼并将附带民事诉讼不能适用精神损害赔偿的具体情况另行加以规定，以最大限度保护刑事案件被害人的民事权益。
国家赔偿法已将精神损害抚慰金纳入国家赔偿范畴。司法渎职案件被害人有权获得精神损害抚慰金，而普通刑事案件被害人却无权提起精神损害赔偿诉讼，同样是被害人保护程度却不同等，值得商榷。
实践中，法院民事庭在受理被害人单独提出的附带民事诉讼时，根据最高院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，将精神损害赔偿请求予以驳回，彻底将被害人精神损害赔偿请求拒之门外。一个侵权行为尚未构成犯罪的情况下，可能得以请求精神损害赔偿，一旦构成犯罪却不能给与赔偿，在法理上是讲不通的。
最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定将残疾赔偿金和死亡赔偿金列为精神损害抚慰金的表现形式，精神损害抚慰金被二种赔偿金所吸收。根据《侵权责任法》第十六条、第二十二条的精神、理论学说[10]以及已有之实践判例，精神损害赔偿与残疾赔偿金和死亡赔偿金所补偿的对象是不一样的，二者之间当为并列关系，前者与后者产生基础不同，不能相互吸收、替代。
本文认为，应逐步将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围；无论是提起附带民事诉讼或是直接提起民事诉讼，被害人之请求符合《侵权责任法》之规定的，均应予以支持；为了防止精神损害赔偿数额过大，可根据各地的经济发展情况，对精神损害赔偿设置上限。
四、刑事附带民事诉讼中的财产保全与执行
（一）概况
刑事附带民事案件，除撤诉、调解结案外，大部分存在执行不到位的情况。如何完善刑事附带民事诉讼的财产保全措施，保证附带民事诉讼判决执行到位，关乎被害人的切身利益。
（二）立法例
修正后的刑诉法单列一条规定刑事附带民事诉讼的财产保全措施。与修正前相比，明确将其确定为一种财产保全措施，同时增加了启动该程序的主体，即“附带民事诉讼原告人或者人民检察院”，新增“冻结”此种保全方法，亦直接规定采取保全措施，应适用民事诉讼法的有关规定。 台湾地区刑诉法第491条规定：“民事诉讼法关于左列事项之规定，于附带民事诉讼准用之：“一○、假扣押、假处分及假执行。”
（三）学理与实践疑问
1.非国家财产、集体财产遭受损失，检察院得否代被害人提请财产保全
依据刑诉法规定，检察机关仅可对造成国家财产、集体财产遭受损失，且受损单位未提起附带民事诉讼的被告人提起附带民事。意思自治为民法基本原则，当事人得以自由处分权利，检察机关代为提起财产保全申请，有越俎代庖之嫌。
对无行为能力或者限制行为能力被害人又无法定代理人的，检察机关并无监管、帮扶之责，亦不得由其代为提起财产保全申请。被害人未有监护人或者存在争议的，可依照民法通则第17条的规定处理。[11]
2.诉前财产保全之可行性
修正后的刑诉法，并未明确将诉前财产保全排斥在外，而是规定“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”
（1）管辖权。刑事诉讼案件之受理法院，并非当事人所能决定。即便检察机关告知被害人有权委托诉讼代理人，但是该检察机关所在地法院也并不一定就对该案有管辖权，检察机关亦可能在审查后将案件移送其他检察机关办理。而基于民事诉讼法的规定，极可能造成当事人申请诉前财产保全的法院与审理该刑事案件的法院不一致的结果。
（2）担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。部分刑事案件被害人，几乎不能支付巨额医疗费用，更何谈提供担保。
（3）起诉时间。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。被害人并不一定知晓最终受理刑事案件的法院，亦无法得知检察机关何时会将案件移送起诉。
3.侦查机关之扣押
交通肇事案件，侦查机关得将肇事车辆予以扣押④。部分办案机关将肇事车辆扣押至刑事案件终了之后虽违反法律，但对被害人却较为有利的。
4.财产调查和附卷移送制度
有人提出，侦查机关可着手调查嫌疑人财产状况，将调查结果移送后继机关，防止嫌疑人转移、藏匿变卖可供执行的财产。此制度虽对保护被害人有利，但问题是容易误导侦查机关偏离办案方向，延误刑事侦查工作的展开。二则该制度也侵害了嫌疑人之合法权利，在嫌疑人未明确成为附带民事诉讼被告人之前，公权力即介入其经济生活，可肆无忌惮地侵扰嫌疑人及其家属的日常生活。
5.财产保管义务人制度
有人提出，应建立财产保管义务人制度，使犯罪人财产在执行终结前处于相对稳定状态。此种制度与遗嘱执行人制度类似。目前，我国慈善机构等对公益财产的管理尚有巨大漏洞，公民保护他人合法财产的意识还较为薄弱。经手的人愈多，成本愈高，消耗的能量愈多。建立此种制度，终会损害被告人及被害人利益。
（四）建议
1.刑事案件被害人或其继承人，可在立案后向侦查机关提请诉前财产保全。侦查机关核实审批后，将案件基本情况及当事人之申请呈报检察机关决定、核实决定后移送法院。法院做形式审查，符合条件的，裁定予以保全。法院亦得通知看守机关对他人邮寄在押嫌疑人之财物采取保全措施。审查起诉阶段提起保全的，则经检察机关核实审批后报由法院做出实质性决定。
2.公诉刑事案件管辖法院及起诉时间被害人皆无法决定，被害人不受民事诉讼法第101条第3款的限制，但必须于法院受理刑事案件后一段时间内提起附带民事诉讼。
3.申请诉前财产保全，因已有前置机关对被害人之情况予以核实，亦对嫌疑人之行为给予一定否定之评价，得免除被害人提供担保的义务。
4.审理过程中，原告人因严重缺乏医疗及日常生活费用的，可参照适用民事诉讼法第107条先予执行之规定。为保护上诉期间原告人利益，可考虑在刑事附带民事诉讼中引入类似台湾地区“假执行”机制。
五、结语
二战后，日本废弃了刑事附带民事诉讼制度。德国刑诉法虽然规定了“对被害人的补偿程序”，但法官极力避免对附带民事诉讼赔偿问题作出裁决，刑事附带民事诉讼实际上已被搁置。法国在立法上亦出现限制和缩小附带民事诉讼适用范围倾向。两种诉讼原则不同、具体制度不同，相互分离已成一种趋势。
目前而言，将附带民事诉讼剥离出来不现实。附带民事诉讼的不健全却是显而易见的。当务之急是完善附带民事诉讼，并逐步将附带民事诉讼与民事诉讼平行起来，使被害人有更大的选择权，决定使用何种程序。而后，逐渐将附带民事诉讼归入民事诉讼当中，还原其真实面貌。
注释：
①台湾地区刑诉法第501条规定：“附带民事诉讼，应与刑事诉讼同时判决。”同时，该刑诉法第379条第一三项将“未经参与审理之法官参与判决者”定为“判决当然违背法令”。可见，在审理附带民事诉讼时，也应由刑事法官做出附带民事判决。
②见台湾地区刑诉法第506条、第508条、第509条、第511条、第512条。
③见台湾地区一九六四年台上字第五四○号判决。
④见《交通事故处理程序规定》第29条、第44条。
参考文献：
[1]叶青主编.刑事诉讼法学[M].上海：上海人民出版社，2004：177-197.
[2]陈立，陈晓明主编.刑事诉讼法学[M].厦门：厦门大学出版社，2004：634.
[3]唐应欣.只对刑事部分提起上诉，附带民事部分是否生效[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d162.html，2012-04-16.
[4][意]加罗法洛.犯罪学[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：323-324.
[5]卢方，徐世亮.刑事附带民事诉讼存废论[EB/OL].http：//www.procedurallaw.cn/xsss/zdwz/200807/t20080724_51287.html，2012-04-19.
[6]许富仁.刑事精神损害赔偿初探[J].当代法学，2002（8）.
[7]孙泳.刑事精神损害赔偿制度的价值及建构[J].安徽农业大学学报（社会科学版），2011（1）.
[8]王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：224.
[9]杨立新.侵权损害赔偿赔偿[M].北京：法律出版社，2008：356，385-387.
[10]侵权责任法解读第十六条：人身损害赔偿[EB/OL].http：//www.qinquan.info/794v9.html，2012-04-16.
[11]邓焰，曾波毅.刑事附带民事案件财产保全初探[EB/OL].http：//hunanfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=16026，2012-04-16.
【关键词】附带民事诉讼；适用程序；精神损害赔偿；财产保全
刑事附带民事诉讼规定不多，问题不少。理论界已有将附带民事诉讼逐步独立并归入到民事诉讼中的呼声，通过分析实践中附带民事诉讼，适当结合各立法例，对该种诉讼制度改革将起到重要作用。
一、附带民事诉讼的提起、无罪判决及上诉
（一）提起附带民事诉讼时间限制
司法解释将提起附带民事诉讼的时间限制在“一审判决宣告以前”，由此产生问题是，若刑事部分庭审调查与庭审辩论已经终结，更甚者判决书已经签发，原告才向法院提起附带民事诉讼。于此情形，须重新开庭审理，判决文书应重新撰写，浪费大量司法资源。
台湾地区刑诉法第488条规定，“法庭辩论终结后至判决宣告以前”无法提起附带民事诉讼。如此省却重新开庭审理或撰写判决书的麻烦，也可防止审理期限的随意延长，可资借鉴。
（二）被告人被判无罪或不承担刑事责任的处理
我国刑诉法对此未有规定。台湾地区刑诉法第503条对此做了规定。我国亦有教材对此种情况做出区分，并进行论述。[1]
我国无罪判决分成两种情况，并存在不负刑事责任之判决，对附带部分处理亦应区分不同情况。刑事与民事诉讼的证明标准不一致，极可能导致对一行为产生截然不同的价值判断。对被告人无罪的刑事判决不应概括地涉及民事部分。最高院司法解释认为经调解无效的应当做出刑事附带民事判决的观点是不合理的。行为不构成犯罪，民事“附带”之基础则不复存在，也即变成一个纯粹的民事纠纷，让刑庭法官办理民事案件是不合适的。
建议结合台湾立法例，对行为不是被告人所为的，判决驳回起诉。原告可上诉，但二审由上诉法院民事庭办理。对被告人的行为为合法行为或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪而判决无罪，则将案件转由民事庭审理并告知原告，原告须于一定期限内缴纳诉讼费，不予缴纳的，裁定驳回起诉。对此裁定不得提请上诉，但得于刑事部分判决生效后另行提起民事诉讼。
（三）部分上诉判决之效力
被告人仅就刑事或者民事部分提起上诉的，其余部分是否生效？根据最高院刑诉法解释第314条规定，上诉期满后，其余部分自动生效。亦有教科书持此种观点[2]。反之，有观点认为，对附带民事诉讼部分提起上诉，刑事部分自动生效；但对刑事部分提起上诉或者抗诉，由于刑事部分认定的案件事实适用于附带民事诉讼部分，刑事部分事实认定如果有错误，势必影响到民事部分的判决。因此对刑事部分提起上诉或者抗诉，附带民事诉讼部分的判决也不能生效。[1]
根据前一观点，二审发现判决存在错误，无论属于民事或者刑事，都必须启动再审程序；根据后一意见，只有仅对民事诉讼上诉后发现刑事部分错误的才需启动再审程序。无疑，在再审问题上，后者更为节约司法资源，也更为符合二审全面审查的原则。但是，亦有观点认为“附带民事诉讼在性质上属于民事诉讼，既然一审被告人仅对刑事部分提起上诉而没有对民事部分提出异议，他放弃了上诉权的行使，这符合民事诉讼的处分原则”[3]，因此无论是哪一部分上诉，另外部分当然生效。
基于附带民事诉讼是“附带”于刑事诉讼，及刑事部分的事实认定对民事部分事实认定确实存在较大影响，且频繁启动再审程序亦不利于维护法制稳定，故本文倾向于第二种观点。
二、审理组织与适用法律
加罗法洛在《犯罪学》中强调，民事学科与刑事学科完全是性质截然不同的学科。“刑事法官特别应当具备统计学和监狱制度方面的知识，也应当具备犯罪人类学和犯罪心理学方面的知识”“应当构成一个独特的团体，以区别于民事法官这个团体。”[4]
依据刑诉法第102条，附带民事诉讼案件的审理由刑事法官来审理。台湾地区刑诉法对此也做出规定①。但是台湾地区法律强调法院如果认为附带民事诉讼复杂，“非经长久时日不能终结其审判者”，得以将案件移送民事庭。同时，将仅附带民事诉讼的三审案件、附带民事部分发回重审案件、附带民事部分之再审案件交由民事庭办理②。
刑事法官审理附带民事案件，是出于诉讼效率、方便被害人及审判人员对案件会有更加了解的考量。在法官专业化分工日趋细化的情况下，刑事法官难以对民事法律有良好的把握。现代各部门法律浩繁，任何法官都很难既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手[5]。如，依据民事诉讼法的规定，知识产权争议案件由中级法院管辖，但侵犯知识产权犯罪基本上由基层法院管辖。被害人提起附带民事诉讼，在管辖权上就有疑问。刑事法官要判断许多与刑事诉讼无关但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，处理起来甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。
民事诉讼法特有一系列制度，如证据交换制度等，刑事附带民事诉讼中未有类似规定。严格依照民事诉讼法的规定落实此些制度，法官必须应对许多与定罪量刑无关而对民事责任承担至关重要的问题，对案件的及时审结是极大的挑战。若不贯彻此些制度，当事人的民事权利却又无法得到保障。刑事法官不宜审理复杂民事案件。立法上应考虑将复杂的附带民事诉讼案件交由民事法庭办理。同时，在刑事附带民事诉讼中完善程序规定，排除民事诉讼中部分制度的应用，毕竟，这两部诉讼法在适用上有着诸多的不同。
三、精神损害赔偿是否应纳入附带民事诉讼赔偿范围
（一）概况
实践与理论上对此问题存在颇大争议。刑事立法及司法解释明确认定精神损害不纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围。理论界对此多有诟病。[6-7] （二）立法例
1.刑诉法修正后第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”虽然理论界对此已批评多时，但立法机关未对刑事附带民事诉讼的受案范围进行扩张，该条文仍明确将附带民事诉讼的受案范围限定在物质损失。
2.台湾地区刑诉法第487条规定：“因犯罪而受损害之人，于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法赔偿责任之人，请求回复其损害。前项请求之范围，依民法之规定。”台湾地区刑事附带民事诉讼受案范围参照民法规定。关于非财产上损害之金钱赔偿，台湾采取列举主义，须有法律明确规定，始可请求。[8]
3.法国刑诉法第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损失，均应受理。”
4.德国刑诉法第403条第1款：“被害人或者他的继承人，在刑事诉讼中可以对被指控人提起对犯罪行为产生的、属于普通法院管辖并且尚未向其他法院提出的财产方面的请求权。提请请求权时，在地方法院程序中可以不考虑诉讼标的价值。”德国将附带民事的请求权限定财产权。
（三）实践难题
1.强奸犯罪
在被害人未受伤或者造成其他具体伤害（如致被害人流产或怀孕）的情况下，被害人遭受的是纯粹精神上的利益损害，这种损害是无形的，无法用金钱衡量[9]。依照刑诉法及相关解释，被害人在此类案的附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求得不到法院的支持。
德国民法典第847条规定：“Ⅰ.侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或起诉者，不再此限。Ⅱ.对于妇女犯违背伦理之重罪或轻罪，或因诈术、胁迫，或者滥用从属关系，使其应允为婚外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。”[8]德国在民事诉讼上，肯定被奸淫之妇女得请求精神损害赔偿。
该类案件对被害人造成的损害主要是精神上的痛苦以及使被害人在名誉上受到损害，仅可对被害人物质损害进行赔偿，而将精神痛苦及名誉损失置之不理，对被害人是不公正的，应当保障被害人获得赔偿的权利。
2.拐骗儿童、贩卖妇女、儿童犯罪
实践中，有被拐骗儿童之父欲对被告人提起附带民事诉讼，法官苦劝，乃止。被拐买（骗）妇女、儿童，及其配偶、监护人，精神上确有遭受损害，能否赔偿存在两种看法：
（1）基于精神损害之特点，赔偿仅限于法律有特别规定者始得为之③。台湾地区民法未将身份权受到损害列到精神损害赔偿之中，自无适用余地。就我国法律而言，被害人之损害非物质损害，自无赔偿可言。
（2）侵权责任法关于精神损害赔偿将其限定在“人身权益”遭受损害。我国虽未明确规定亲权制度，但是父母基于其身份亦当然有权利（义务）对未成年子女的人身、财产进行教养保护。父母似可以“人身权益”受损为由提起精神损害赔偿。
3.交通肇事、故意伤害、过失致人重伤犯罪
此类案件被告人应当赔偿被害人之物质损失自无异议，被害人精神、肉体上遭受痛苦，应当给予适当赔偿。
4.侮辱、诽谤犯罪
我国刑法规定制裁侮辱、诽谤罪，正是因为两种罪行严重地侵害了被害人的名誉，现行立法对人格损害较重情节的，确认其赔偿损失的合理性，对于侵犯他人人格权严重的侮辱、诽谤罪却不允许在追究其刑事责任的同时，追究其民事赔偿责任，于清于理都是讲不通的。[9]
（四）推理检讨
侵权责任法已明确“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”修正后的刑诉法仍将赔偿范围限于物质损失，两法存在矛盾，立法机关或应阐明立法意图，或应将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼并将附带民事诉讼不能适用精神损害赔偿的具体情况另行加以规定，以最大限度保护刑事案件被害人的民事权益。
国家赔偿法已将精神损害抚慰金纳入国家赔偿范畴。司法渎职案件被害人有权获得精神损害抚慰金，而普通刑事案件被害人却无权提起精神损害赔偿诉讼，同样是被害人保护程度却不同等，值得商榷。
实践中，法院民事庭在受理被害人单独提出的附带民事诉讼时，根据最高院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，将精神损害赔偿请求予以驳回，彻底将被害人精神损害赔偿请求拒之门外。一个侵权行为尚未构成犯罪的情况下，可能得以请求精神损害赔偿，一旦构成犯罪却不能给与赔偿，在法理上是讲不通的。
最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定将残疾赔偿金和死亡赔偿金列为精神损害抚慰金的表现形式，精神损害抚慰金被二种赔偿金所吸收。根据《侵权责任法》第十六条、第二十二条的精神、理论学说[10]以及已有之实践判例，精神损害赔偿与残疾赔偿金和死亡赔偿金所补偿的对象是不一样的，二者之间当为并列关系，前者与后者产生基础不同，不能相互吸收、替代。
本文认为，应逐步将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围；无论是提起附带民事诉讼或是直接提起民事诉讼，被害人之请求符合《侵权责任法》之规定的，均应予以支持；为了防止精神损害赔偿数额过大，可根据各地的经济发展情况，对精神损害赔偿设置上限。
四、刑事附带民事诉讼中的财产保全与执行
（一）概况
刑事附带民事案件，除撤诉、调解结案外，大部分存在执行不到位的情况。如何完善刑事附带民事诉讼的财产保全措施，保证附带民事诉讼判决执行到位，关乎被害人的切身利益。
（二）立法例
修正后的刑诉法单列一条规定刑事附带民事诉讼的财产保全措施。与修正前相比，明确将其确定为一种财产保全措施，同时增加了启动该程序的主体，即“附带民事诉讼原告人或者人民检察院”，新增“冻结”此种保全方法，亦直接规定采取保全措施，应适用民事诉讼法的有关规定。 台湾地区刑诉法第491条规定：“民事诉讼法关于左列事项之规定，于附带民事诉讼准用之：“一○、假扣押、假处分及假执行。”
（三）学理与实践疑问
1.非国家财产、集体财产遭受损失，检察院得否代被害人提请财产保全
依据刑诉法规定，检察机关仅可对造成国家财产、集体财产遭受损失，且受损单位未提起附带民事诉讼的被告人提起附带民事。意思自治为民法基本原则，当事人得以自由处分权利，检察机关代为提起财产保全申请，有越俎代庖之嫌。
对无行为能力或者限制行为能力被害人又无法定代理人的，检察机关并无监管、帮扶之责，亦不得由其代为提起财产保全申请。被害人未有监护人或者存在争议的，可依照民法通则第17条的规定处理。[11]
2.诉前财产保全之可行性
修正后的刑诉法，并未明确将诉前财产保全排斥在外，而是规定“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”
（1）管辖权。刑事诉讼案件之受理法院，并非当事人所能决定。即便检察机关告知被害人有权委托诉讼代理人，但是该检察机关所在地法院也并不一定就对该案有管辖权，检察机关亦可能在审查后将案件移送其他检察机关办理。而基于民事诉讼法的规定，极可能造成当事人申请诉前财产保全的法院与审理该刑事案件的法院不一致的结果。
（2）担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。部分刑事案件被害人，几乎不能支付巨额医疗费用，更何谈提供担保。
（3）起诉时间。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。被害人并不一定知晓最终受理刑事案件的法院，亦无法得知检察机关何时会将案件移送起诉。
3.侦查机关之扣押
交通肇事案件，侦查机关得将肇事车辆予以扣押④。部分办案机关将肇事车辆扣押至刑事案件终了之后虽违反法律，但对被害人却较为有利的。
4.财产调查和附卷移送制度
有人提出，侦查机关可着手调查嫌疑人财产状况，将调查结果移送后继机关，防止嫌疑人转移、藏匿变卖可供执行的财产。此制度虽对保护被害人有利，但问题是容易误导侦查机关偏离办案方向，延误刑事侦查工作的展开。二则该制度也侵害了嫌疑人之合法权利，在嫌疑人未明确成为附带民事诉讼被告人之前，公权力即介入其经济生活，可肆无忌惮地侵扰嫌疑人及其家属的日常生活。
5.财产保管义务人制度
有人提出，应建立财产保管义务人制度，使犯罪人财产在执行终结前处于相对稳定状态。此种制度与遗嘱执行人制度类似。目前，我国慈善机构等对公益财产的管理尚有巨大漏洞，公民保护他人合法财产的意识还较为薄弱。经手的人愈多，成本愈高，消耗的能量愈多。建立此种制度，终会损害被告人及被害人利益。
（四）建议
1.刑事案件被害人或其继承人，可在立案后向侦查机关提请诉前财产保全。侦查机关核实审批后，将案件基本情况及当事人之申请呈报检察机关决定、核实决定后移送法院。法院做形式审查，符合条件的，裁定予以保全。法院亦得通知看守机关对他人邮寄在押嫌疑人之财物采取保全措施。审查起诉阶段提起保全的，则经检察机关核实审批后报由法院做出实质性决定。
2.公诉刑事案件管辖法院及起诉时间被害人皆无法决定，被害人不受民事诉讼法第101条第3款的限制，但必须于法院受理刑事案件后一段时间内提起附带民事诉讼。
3.申请诉前财产保全，因已有前置机关对被害人之情况予以核实，亦对嫌疑人之行为给予一定否定之评价，得免除被害人提供担保的义务。
4.审理过程中，原告人因严重缺乏医疗及日常生活费用的，可参照适用民事诉讼法第107条先予执行之规定。为保护上诉期间原告人利益，可考虑在刑事附带民事诉讼中引入类似台湾地区“假执行”机制。
五、结语
二战后，日本废弃了刑事附带民事诉讼制度。德国刑诉法虽然规定了“对被害人的补偿程序”，但法官极力避免对附带民事诉讼赔偿问题作出裁决，刑事附带民事诉讼实际上已被搁置。法国在立法上亦出现限制和缩小附带民事诉讼适用范围倾向。两种诉讼原则不同、具体制度不同，相互分离已成一种趋势。
目前而言，将附带民事诉讼剥离出来不现实。附带民事诉讼的不健全却是显而易见的。当务之急是完善附带民事诉讼，并逐步将附带民事诉讼与民事诉讼平行起来，使被害人有更大的选择权，决定使用何种程序。而后，逐渐将附带民事诉讼归入民事诉讼当中，还原其真实面貌。
注释：
①台湾地区刑诉法第501条规定：“附带民事诉讼，应与刑事诉讼同时判决。”同时，该刑诉法第379条第一三项将“未经参与审理之法官参与判决者”定为“判决当然违背法令”。可见，在审理附带民事诉讼时，也应由刑事法官做出附带民事判决。
②见台湾地区刑诉法第506条、第508条、第509条、第511条、第512条。
③见台湾地区一九六四年台上字第五四○号判决。
④见《交通事故处理程序规定》第29条、第44条。
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[4][意]加罗法洛.犯罪学[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：323-324.
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[10]侵权责任法解读第十六条：人身损害赔偿[EB/OL].http：//www.qinquan.info/794v9.html，2012-04-16.
[11]邓焰，曾波毅.刑事附带民事案件财产保全初探[EB/OL].http：//hunanfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=16026，2012-04-16.