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【摘要】未成年人犯罪目前已成为社会的一大公害，现有的刑事政策虽然提出了“教育、感化和挽救”的方针，但由于刑法功能的局限，对治理和预防未成年人再犯收效有限。《违法行为教育矫正法》的出台，必将以崭新的立法理念弥补刑罚功能调整范围的不足，对预防和治理青少年犯罪起到积极的推动作用。
【关键词】未成年人犯罪治理 刑法 违法行为教育矫正法 功能
刑法在未成年人犯罪治理中的功能性缺陷
介入滞后：行为主义与谦抑主义滥觞。从行为的发生角度来说，刑法处罚的对象是行为而非行为人的思想，即现代刑法贯彻的是行为主义而非行为人主义。虽然刑法并不惩罚单纯思想，但是不可否认的是，犯罪行为是人的有意识的行为，它要遵循从主观到客观的阶段。以故意犯罪为例，从主观上基于特定动机形成犯罪意思表示，再外化为客观行为进而对他人或社会造成侵害或危险的结果。因此，预防犯罪的根本措施就是从思想上杜绝犯罪意念的产生。而这恰恰与刑法行为主义基本理念背道而驰，现代刑法普遍认为，刑法规制的是行为而不是行为人，虽然近代一些新派刑法学者主张刑法的教育预防功能，提倡行为人刑法，但也无法绕过行为而处罚单纯的犯意。日本刑法学家牧野英一提出的犯罪征表说即是代表。可以理解，现代刑法为摆脱封建专制或宗教神学的束缚，必然要否定思想犯，强调刑法调整人的行为而非思想，以彰显人权保障的基本理念。但是，这对于犯罪治理而言则是相对滞后的。
从行为的发展角度即危害程度上讲，刑法处罚的是严重危害社会的行为而非一般违法行为。而一般而言，未成年人犯罪要经历失当行为、不良行为、严重不良行为最后走向犯罪的道路。在这一过程中，刑法本身的谦抑性决定了它并不调整一般的违法行为（尽管该行为有进一步质变为犯罪行为的可能），只要行为危害性没有达到严重社会危害的程度，就无法进入刑法调整的视野。刑法的谦抑主义，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的情况才能加以适用的原则。相对而言，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律调整失效时才会被实际启动。刑法因此势必将犯罪治理的介入时间又一次推后。
另外，即使某一类行为已经具备了实质的严重社会危害性，但囿于罪刑法定原则，刑法必须将其犯罪化（即入刑）后才能处罚。但是，作为基本法的刑法修订需要严格的程序，从法律的颁布到实施又通常要经过一段时间。由此可见，由于法律的稳定性而导致刑法相对于社会现实的滞后性也会使犯罪治理被再次推迟。
适用范围过窄：规范主义的桎梏。刑法意义上的未成年人犯罪的概念是规范性的，即符合了犯罪四个构成要件的行为。我国刑法规定，不到刑事责任年龄的未成年人不负刑事责任，14～16周岁的未成年人为部分负刑事责任能力人，仅对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。而犯罪学意义上的未成年人犯罪则是事实层面的概念，它侧重于从行为的危害性程度结合主观上有无过错进行判断。对于实施了上述行为之一、但差几天未满14周岁的未成年人而言，由于未达到刑事责任年龄，刑法不视其行为为犯罪行为，但显然他已经成为犯罪学中的犯罪人。从本质上讲，二者没有质的差别。对于刚满14周岁和差几个小时未满14周岁的未成年人而言，其心智成熟度相差无几，其行为危害性大致相当，刑法基于规范的犯罪概念对前者进行刑罚处罚而将后者拒之门外，暴露了其适用范围狭窄、不利于犯罪治理全面开展的缺陷。
手段失效——报应主义的先天不足。纵观多数国家的刑罚种类，大多是以剥夺（或限制）人身自由为内容的自由刑、剥夺财产为内容的财产刑。除此之外，还包括一些资格刑。笔者认为，目前刑事政策虽然更为强调其预防功能，但刑罚的报应刑本质决定了刑法并不是以治理犯罪为主旨。因为报应刑意味着刑罚的轻重是与已犯之罪相对称的，而治理（或预防）犯罪理念则意味着刑罚应指向未来。在实践中，剥夺自由的刑罚不仅没有促进未成年人社会化的常态化，反而使其与社会隔绝，增加了他们日后回归社会的难度。而且，短期自由刑（如拘役或一年以下的有期徒刑）对于未成年人犯罪治理而言亦是弊大于利，短短几个月很难达到预防其再犯的效果，并且令其背负前科而遭遇到回归社会的种种障碍。而财产刑预防犯罪的目的往往也会落空，因为财产刑的适用往往是针对于财产犯罪而言，未成年人大多没有自己独立的财产，犯罪后被判罚金或没收财产，执行时往往由其监护人或其他家庭成员代为负担，徒增其家庭经济负担。
程序繁琐：维护程序正义的代价。按照现代法治的理念，罪刑法定主义在刑事程序法中就体现为程序法定原则。即行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪不仅要有刑法明文规定，而且定罪的过程或程序亦要有法律明文规定，以防止司法权在诉讼过程中被滥用而导致犯罪嫌疑人人权受到侵害。基于一系列的国际公约保障人权的要求，程序正义在某种程度上被置于优先于实体正义保护的地位，犯罪嫌疑人在诉讼过程中享有愈来愈多的权利保障，例如权利告知、两审终审、各种羁押期限的严格限制等，这势必导致定罪程序的繁琐，不符合效率原则。更为重要的是，按照无罪推定的理念，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实在未得到排除合理怀疑的证明时，他（或她）将被视为无罪之人被法院当庭释放，这其中不可避免会出现放纵犯罪的后果。按照法律谚语“迟到的正义即是非正义”，以及刑罚的“及时性”观念，如果个体的犯罪行为没有在最短的时间内得到惩处，就会在无形中助长其侥幸心理，导致其重新犯罪；也会导致社会公众对法律的不信任。
《违法行为教育矫正法》对未成年人犯罪的预防和治理
鉴于目前我国劳动教养制度暴露出的众多弊端，以及治理未成年人犯罪的需要，《违法行为教育矫治法》已列入我国立法规划当中。《违法行为教育矫正法》主要是对违法行为，特别是一些屡教不改，但是又不是按照刑法进行处罚的，针对特定的情况，采取教育矫治的办法，使他们能够改变自己过去的一些屡教不改行为，减少和预防犯罪。
主要内容。适用原则上，《违法行为教育矫正法》应遵循依法原则、合目的性原则以及比例原则。依法原则不仅指在形式层面上，只有对有明文规定可以进行教育矫正的行为按照特定程序进行；而且还应体现在实质层面上，例如，教育矫正的依据必须为狭义上的法律（必须由全国人大常委会以及全国人民代表大会颁布实施），教育矫正的程序应当遵循程序正当性原则，有中立的司法机关作为裁决者决定行为人是否具有人身危险性以及是否需要接受教育矫正。除中立性外，程序的公开性和平等性也同样应当受到重视。否则，以本法取代劳动教养制度，只是换汤不换药，同样会重蹈劳教的覆辙。合目的原则是指所实施的教育矫正措施应当仅仅指向教育改善这一个目的，不得对行为人进行教育矫正之外的带有惩罚性质的任何体罚或变相体罚。比例原则，是指从经济学的角度和人权保障的角度，对行为人施加的教育矫正手段的轻重、期限的长短应当与行为人的人身危险性的大小（而非行为的危害程度）成正比。
适用对象上，《违法行为教育矫正法》应适用于屡次违反《治安管理处罚法》、屡教不改或者实施了犯罪行为不需要追究刑事责任但又有现实危害性的人。简言之，应指那些有一定人身危险性而游离在《治安管理处罚法》和刑法之外的人。
性质。由于拟制定的《违法行为教育矫正法》脱胎于我国目前的劳动教养制度，而关于劳动教养制度的性质至今学界仍有争执，那么新法取代旧法后，仍然面临性质定位的问题。关于劳动教养的性质，一直以来存在行政处罚说和行政强制措施说的争论。改革后形成的《违法行为教育矫正法》，更有人认为其性质属于保安处分、非刑罚处罚方法以及强制性教育措施等等。①可以说，劳动教养最初的宗旨是值得肯定的，即强制性教育促使被教养人积极悔改，但后来由于适用范围的扩大导致偏离最初的目的，行政处罚的意味更浓。劳动教养的诟病被越来越多的人关注。违法行为教育矫正法替代劳动教养，就是要重拾劳动教养本来的教育矫正的初衷，同时克服劳动教养的种种弊端。
笔者认为，将其性质定位为保安处分是比较恰当的。所谓保安处分，是指以行为人所具有的社会危险性为基础，在对其进行社会保安的同时以改善、治疗行为人为目的的国家处分。违法行为教育矫正法关注到了客观危害程度有限的行为背后反映出的行为人主观恶性和改造难度，这与保安处分改善、治疗行为人的目的如出一辙，都是为了通过矫正行为人的行为达到保护社会的目的。既然是为了治疗和保护的目的，保安处分不仅可以在犯罪后适用（虽然目前多数国家是在犯罪后与刑罚合并或单独适用保安处分），也可以在犯罪前适用，只要通过特定行为表现出行为人的人身危险性即可。将后者纳入保安处分体系当中，将犯罪行为扼杀在未发生之时，不仅节省了国家动用刑罚的巨大成本，而且对于犯罪治理也将起到事半功倍的效果。（作者单位：信阳师范学院政法学院；本文系信阳师范学院青年骨干教师资助计划和河南省教育厅2010年人文社会科学项目《〈违法行为教育矫正法〉与刑法功能的衔接——以未成年人犯罪治理为视角》的研究成果，编号：2010-ZX-201）
注释
①储槐植，张桂荣：“关于违法行为教育矫正法立法中几个重大问题的思考”，《中国司法》，2010年第7期，第51页。
【关键词】未成年人犯罪治理 刑法 违法行为教育矫正法 功能
刑法在未成年人犯罪治理中的功能性缺陷
介入滞后：行为主义与谦抑主义滥觞。从行为的发生角度来说，刑法处罚的对象是行为而非行为人的思想，即现代刑法贯彻的是行为主义而非行为人主义。虽然刑法并不惩罚单纯思想，但是不可否认的是，犯罪行为是人的有意识的行为，它要遵循从主观到客观的阶段。以故意犯罪为例，从主观上基于特定动机形成犯罪意思表示，再外化为客观行为进而对他人或社会造成侵害或危险的结果。因此，预防犯罪的根本措施就是从思想上杜绝犯罪意念的产生。而这恰恰与刑法行为主义基本理念背道而驰，现代刑法普遍认为，刑法规制的是行为而不是行为人，虽然近代一些新派刑法学者主张刑法的教育预防功能，提倡行为人刑法，但也无法绕过行为而处罚单纯的犯意。日本刑法学家牧野英一提出的犯罪征表说即是代表。可以理解，现代刑法为摆脱封建专制或宗教神学的束缚，必然要否定思想犯，强调刑法调整人的行为而非思想，以彰显人权保障的基本理念。但是，这对于犯罪治理而言则是相对滞后的。
从行为的发展角度即危害程度上讲，刑法处罚的是严重危害社会的行为而非一般违法行为。而一般而言，未成年人犯罪要经历失当行为、不良行为、严重不良行为最后走向犯罪的道路。在这一过程中，刑法本身的谦抑性决定了它并不调整一般的违法行为（尽管该行为有进一步质变为犯罪行为的可能），只要行为危害性没有达到严重社会危害的程度，就无法进入刑法调整的视野。刑法的谦抑主义，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的情况才能加以适用的原则。相对而言，刑法是其他法律的保障法，只有在其他法律调整失效时才会被实际启动。刑法因此势必将犯罪治理的介入时间又一次推后。
另外，即使某一类行为已经具备了实质的严重社会危害性，但囿于罪刑法定原则，刑法必须将其犯罪化（即入刑）后才能处罚。但是，作为基本法的刑法修订需要严格的程序，从法律的颁布到实施又通常要经过一段时间。由此可见，由于法律的稳定性而导致刑法相对于社会现实的滞后性也会使犯罪治理被再次推迟。
适用范围过窄：规范主义的桎梏。刑法意义上的未成年人犯罪的概念是规范性的，即符合了犯罪四个构成要件的行为。我国刑法规定，不到刑事责任年龄的未成年人不负刑事责任，14～16周岁的未成年人为部分负刑事责任能力人，仅对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。而犯罪学意义上的未成年人犯罪则是事实层面的概念，它侧重于从行为的危害性程度结合主观上有无过错进行判断。对于实施了上述行为之一、但差几天未满14周岁的未成年人而言，由于未达到刑事责任年龄，刑法不视其行为为犯罪行为，但显然他已经成为犯罪学中的犯罪人。从本质上讲，二者没有质的差别。对于刚满14周岁和差几个小时未满14周岁的未成年人而言，其心智成熟度相差无几，其行为危害性大致相当，刑法基于规范的犯罪概念对前者进行刑罚处罚而将后者拒之门外，暴露了其适用范围狭窄、不利于犯罪治理全面开展的缺陷。
手段失效——报应主义的先天不足。纵观多数国家的刑罚种类，大多是以剥夺（或限制）人身自由为内容的自由刑、剥夺财产为内容的财产刑。除此之外，还包括一些资格刑。笔者认为，目前刑事政策虽然更为强调其预防功能，但刑罚的报应刑本质决定了刑法并不是以治理犯罪为主旨。因为报应刑意味着刑罚的轻重是与已犯之罪相对称的，而治理（或预防）犯罪理念则意味着刑罚应指向未来。在实践中，剥夺自由的刑罚不仅没有促进未成年人社会化的常态化，反而使其与社会隔绝，增加了他们日后回归社会的难度。而且，短期自由刑（如拘役或一年以下的有期徒刑）对于未成年人犯罪治理而言亦是弊大于利，短短几个月很难达到预防其再犯的效果，并且令其背负前科而遭遇到回归社会的种种障碍。而财产刑预防犯罪的目的往往也会落空，因为财产刑的适用往往是针对于财产犯罪而言，未成年人大多没有自己独立的财产，犯罪后被判罚金或没收财产，执行时往往由其监护人或其他家庭成员代为负担，徒增其家庭经济负担。
程序繁琐：维护程序正义的代价。按照现代法治的理念，罪刑法定主义在刑事程序法中就体现为程序法定原则。即行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪不仅要有刑法明文规定，而且定罪的过程或程序亦要有法律明文规定，以防止司法权在诉讼过程中被滥用而导致犯罪嫌疑人人权受到侵害。基于一系列的国际公约保障人权的要求，程序正义在某种程度上被置于优先于实体正义保护的地位，犯罪嫌疑人在诉讼过程中享有愈来愈多的权利保障，例如权利告知、两审终审、各种羁押期限的严格限制等，这势必导致定罪程序的繁琐，不符合效率原则。更为重要的是，按照无罪推定的理念，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实在未得到排除合理怀疑的证明时，他（或她）将被视为无罪之人被法院当庭释放，这其中不可避免会出现放纵犯罪的后果。按照法律谚语“迟到的正义即是非正义”，以及刑罚的“及时性”观念，如果个体的犯罪行为没有在最短的时间内得到惩处，就会在无形中助长其侥幸心理，导致其重新犯罪；也会导致社会公众对法律的不信任。
《违法行为教育矫正法》对未成年人犯罪的预防和治理
鉴于目前我国劳动教养制度暴露出的众多弊端，以及治理未成年人犯罪的需要，《违法行为教育矫治法》已列入我国立法规划当中。《违法行为教育矫正法》主要是对违法行为，特别是一些屡教不改，但是又不是按照刑法进行处罚的，针对特定的情况，采取教育矫治的办法，使他们能够改变自己过去的一些屡教不改行为，减少和预防犯罪。
主要内容。适用原则上，《违法行为教育矫正法》应遵循依法原则、合目的性原则以及比例原则。依法原则不仅指在形式层面上，只有对有明文规定可以进行教育矫正的行为按照特定程序进行；而且还应体现在实质层面上，例如，教育矫正的依据必须为狭义上的法律（必须由全国人大常委会以及全国人民代表大会颁布实施），教育矫正的程序应当遵循程序正当性原则，有中立的司法机关作为裁决者决定行为人是否具有人身危险性以及是否需要接受教育矫正。除中立性外，程序的公开性和平等性也同样应当受到重视。否则，以本法取代劳动教养制度，只是换汤不换药，同样会重蹈劳教的覆辙。合目的原则是指所实施的教育矫正措施应当仅仅指向教育改善这一个目的，不得对行为人进行教育矫正之外的带有惩罚性质的任何体罚或变相体罚。比例原则，是指从经济学的角度和人权保障的角度，对行为人施加的教育矫正手段的轻重、期限的长短应当与行为人的人身危险性的大小（而非行为的危害程度）成正比。
适用对象上，《违法行为教育矫正法》应适用于屡次违反《治安管理处罚法》、屡教不改或者实施了犯罪行为不需要追究刑事责任但又有现实危害性的人。简言之，应指那些有一定人身危险性而游离在《治安管理处罚法》和刑法之外的人。
性质。由于拟制定的《违法行为教育矫正法》脱胎于我国目前的劳动教养制度，而关于劳动教养制度的性质至今学界仍有争执，那么新法取代旧法后，仍然面临性质定位的问题。关于劳动教养的性质，一直以来存在行政处罚说和行政强制措施说的争论。改革后形成的《违法行为教育矫正法》，更有人认为其性质属于保安处分、非刑罚处罚方法以及强制性教育措施等等。①可以说，劳动教养最初的宗旨是值得肯定的，即强制性教育促使被教养人积极悔改，但后来由于适用范围的扩大导致偏离最初的目的，行政处罚的意味更浓。劳动教养的诟病被越来越多的人关注。违法行为教育矫正法替代劳动教养，就是要重拾劳动教养本来的教育矫正的初衷，同时克服劳动教养的种种弊端。
笔者认为，将其性质定位为保安处分是比较恰当的。所谓保安处分，是指以行为人所具有的社会危险性为基础，在对其进行社会保安的同时以改善、治疗行为人为目的的国家处分。违法行为教育矫正法关注到了客观危害程度有限的行为背后反映出的行为人主观恶性和改造难度，这与保安处分改善、治疗行为人的目的如出一辙，都是为了通过矫正行为人的行为达到保护社会的目的。既然是为了治疗和保护的目的，保安处分不仅可以在犯罪后适用（虽然目前多数国家是在犯罪后与刑罚合并或单独适用保安处分），也可以在犯罪前适用，只要通过特定行为表现出行为人的人身危险性即可。将后者纳入保安处分体系当中，将犯罪行为扼杀在未发生之时，不仅节省了国家动用刑罚的巨大成本，而且对于犯罪治理也将起到事半功倍的效果。（作者单位：信阳师范学院政法学院；本文系信阳师范学院青年骨干教师资助计划和河南省教育厅2010年人文社会科学项目《〈违法行为教育矫正法〉与刑法功能的衔接——以未成年人犯罪治理为视角》的研究成果，编号：2010-ZX-201）
注释
①储槐植，张桂荣：“关于违法行为教育矫正法立法中几个重大问题的思考”，《中国司法》，2010年第7期，第51页。