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摘 要 近年来网络视频广告引发的诉讼无疑是知识产权案件中的热点话题。以爱奇艺视频平台发起的一系列不正当竞争诉讼为例，其中广告快进、广告过滤、广告屏蔽等问题给司法界认定不正当竞争行为开创了新范式。《反不正当竞争法》一般条款的扩张性适用是当今互联网相关立法处于窘境的反映，我国视频网络广告不正当竞争行为的法律规制亟待完善，需要为互联网不正当竞争行为的司法认定提供更为合法合理的依据。
关键词 网络视频 广告 爱奇艺视频 不正当竞争行为 法律适用
作者简介：植群清，暨南大学法学院/知识产权学院知识产权专业研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.033
如今“互联网 ”经济在我国的国民经济中占据着举足轻重的地位，互联网金融、医药、电子支付、视频、音乐等新兴组合逐渐渗入大众生活中，早已成为人们不可或缺的生活必备品，其中，以移动互联网应用程序（以下简称APP）为代表的移动互联网更是其中的佼佼者，由此引发的互联网企业之间的竞争甚为激烈，司法实践上知识产权相关诉讼呈爆发式增长，目前我国新《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》以及《反不正当竞争法》（送审稿）均对网络广告以及其竞争秩序作了一些相关的新的规定。其中，以爱奇艺视频为例，视频贴片广告作为其主要的盈利点，为了维护爱奇艺视频所带来巨额的广告收益，近几年，爱奇艺对其他网络视频经营者发起了一系列的知识产權维权诉讼，在有关不正当竞争诉讼中，广告快进、广告过滤、广告屏蔽等竞争行为逐渐被司法认定为不正当竞争行为。但基于科技的日新月异，法律适用的模糊性和不确定性，举证尤其艰难等现实问题，互联网视频企业的竞争秩序的规制模式亟待完善。
一、网络视频广告的基本问题——以爱奇艺视频贴片广告为例
网络视频，泛指一切应用数字技术手段，在各种互联网终端上传播，以视听艺术基本规律创作的各种动态影像，相比于传统影视和其他网络应用形式，信息承载量更为丰富，虽与传统影视媒体有着激烈的竞争关系，但基于版权支出的高额费用，彼此更多的是达成内容联盟或战略合作协议。网络视频主要分为电脑PC端以及手机客户端（APP）两大数字终端类型，技术手段和传播渠道已经日臻完善，同时基于其盈利模式的商业考量，基本形成了完善的内容生产体系与丰富的节目资源，其用户规模不断扩大，成为在线用户日均使用时间最长的网络应用。
（一）网络视频广告的定义
关于网络视频广告的定义，业内没有统一的说法。通常来说，网络视频广告，是指采用先进数码技术将传统的视频广告融入于网络中，构建企业可用于在线直播实景的网上视频展台，在播放器环境中，出现在任何种类的，包括流媒體视频、动画、游戏和音乐视频内容前、后或内容中的商业广告。 基于互联网的广告能够即时打破空间的阻隔，具有明显的受众针对性、以及自动报告的反馈机制，同时基于其强大的营销需求所带来的巨额的利润收入，逐渐成为了视频产业的主要营销模式，深刻影响着网路视频产业经营者的市场竞争秩序以及消费者的消费习惯。
爱奇艺视频以广告收入为主，以用户品牌、产品植入、配合贴片、赞助等为传统的营销模式，其主要盈利点即是视频贴片广告。视频贴片广告指在网络视频播放前，播放暂停或者播放完后插播的图片、视频、Flash等广告，是展示类广告中的一种。视频贴片广告的部分模式是传统影视广告模式在网络视频媒体上移植以及创新，通过把广告内容打包到网络视频内容中，利用网民观看视频内容的缓冲时间播放广告。如企业品牌广告、影视类节目预告、片花等，其盈利方式根据千次展示、点击次数或广告时长来收费。
（二）网络视频广告的主要类型
网络视频广告基于其与网络视频内容的关系，可分为病毒式视频广告、植入式视频广告、广告定制剧以及贴片广告，另外较为通俗的类型有缓冲广告、贴片广告、暂停广告、浮层广告、背景广告等，其形式的多样性丰富了广告客户的不同需求。视频贴片广告以贴片时间的切入点为分类标准，一般分为前置贴片广告、后置贴片广告、节目中暂停贴片广告。
以爱奇艺视频广告为例，爱奇艺视频网站的贴片广告，以其网络独播剧《老九门》为例，前置贴片广告片利用节目特定的缓冲等待的时间播出，非会员不可强制跳过广告片；节目中播放和暂停贴片广告在节目播放时悬浮在节目右下方，节目暂停时以弹出悬浮窗口的方式展示广告。很明显，此类视频贴片广告，其展示形式为简短视频、动态文字或者图片，附上超级链接，较为符合传统影视广告的强制性观看，具有互动效果较好，链接便利，其广告冲击力大等优势，成为当今网络视频行业的主要盈利点以及互联网主流的广告形式。
二、网络视频广告的不正当竞争行为的类型化——以爱奇艺不正当竞争诉讼案为例
为了获取更多的广告资源，网络视频企业必须要有丰富的视频资源、优质的品牌、创新的播放技术，来吸引更多的用户访问，增加其用户粘性。现实中，由于版权购入的高额费用，我国的网络视频现今面临的重大问题是大量的网络视频网站互相抄袭，非法盗播电视剧、电影等视频内容等多种严重侵犯知识产权的问题，《反不正当竞争法》（1993）对于认定互联网不正当竞争行为已呈现出其滞后性的疲态。近几年关于网络视频的信息网络传播权、不正当竞争纠纷的案件激增，其中以网络视频广告为焦点的不正当竞争案件更是引起了互联网企业以及网络知识产权学界的热烈讨论，爱奇艺视频发起的相关的一系列不正当竞争诉讼则是其中的经典案例。
（一）通过安装特定插件、软件屏蔽或过滤网络视频贴片广告
（2014）京知民终字第79号判决书中，法院在认定原被告双方是否存在竞争关系、竞争行为的正当性以及法律适用上都做了创新之举。被告为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司合法正当的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。 （2015）浦民三（知）初字第143号、（2015）沪知民终字第728号、（2016）沪73民终33号、（2016）沪73民终54号判决书中，法院同样被告开发的软件，过滤了原告的视频贴片广告，甚至添加上自己的广告，挤占原告市场份额，不正当的取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入的减少，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益，同样属于违反《反不正当竞争法》第二条法律规定。
（二）通过设置浏览器自带功能快进视频贴片广告
（2015）海民（知）初字第23773号判决书中，法院在肯定原告爱奇艺网站的经营模式为合法正当的前提下，同时认定是市场选择的结果，不能仅基于用户的利益的考量而否定此种经营模式的正当合法性，被告的浏览器播放视频时可快进原告的视频贴片广告，在无合法合理的理由下没有客观、完整且准确地呈现他人的互联网产品和服务，影响了原告的正常经营模式所产生的合法利益，构成对原告的正常经营模式的破坏，构成不正当竞争。
（三）绕开视频广告提供在线免费下载缓存视频正片
（2015）海民（知）初字第23773号判决书中，法院认为被告的浏览器可通过特殊技术手段绕开爱奇艺视频的片前广告直接将原本仅能在线播放的视频正片片源直接提供下载的功能，其实现对原告网站的下载缓存功能不具有必要性也非属行业惯例，而是没有公益等合法目的在修改了原告网站的视频设置下的非法行为，没有尊重原告的商业模式，严重影响了原有的视频广告的观看次数以及点击率，构成不正当竞争行为。
概括而言，以上列举的7个涉及2014年、2015年、2016年北京和上海地区的法院审理的比较典型的有关网络视频广告的不正当竞争纠纷案，无一例外都充分阐述了有关原被告竞争关系的成立、竞争行为的不正当性的认定以及对技术中立原则、用户利益（消费者利益）和法律适用（反不正当竞争法第二条）的焦点。
三、网络视频广告的不正当竞争行为的法律适用的思考
在上述爱奇艺不正当竞争诉讼系列案中，法院对于此类网络视频广告竞争行为的法律规制统一适用了《反不正当竞争法》的一般条款，认为上述竞争行为违反诚实信用原则和公認商业道德，构成不正当竞争，应属于《反不正当竞争法》的规制范围。对适用于享有“兜底条款”之称的《反不正当竞争法》一般条款，法官在此类案件的审判中可以说是充分地发挥了其司法能动性，为此类案件作出了此类法律适用的司法解释的新范式。然而，正是由于各种原因，有学者担忧个别法官恣意行使其自由裁量权，对《反不正当竞争法》一般条款作出不恰当的扩张性解释，影响司法裁判的公正公平性，另外，《反不正当竞争法》正适逢修订送审之际，关于互联网不正当竞争案件也发布了相关的新法律条文，即《反不正当竞争法》（送审稿）第十三条（以下简称“互联网专条”），从而也引发了众多学者的争论。有鉴于此，在结合当下的司法和立法现状和趋势，本人关于网络視频广告的不正当竞争行为的法律适用的思考如下：
（一）应体现我国立法的前瞻性
互联网技术是不断进步的，然而法律自身却具有滞后性，关于典型的互联网不正当竞争行为可以作出适当的类型化，并反映了立法条文中，突破只能适用于一般条款的窘境。互联网专条的修订，从一定程度上正是基于以上的考虑而设置的。然而，对不正当竞争行为进行类型化的概括和表述，这是一项十分考验立法者的立法技术水平的工作。同时基于互联网技术的复杂性，互联网不正当竞争行为的表现形式是繁复不断的，在行为类型化的基础上，采取“列举 兜底”的立法方式，将司法从丰富多彩的个案中抽象出来的成熟裁判规则上升为法律，使“个别”转化为“一般”，特殊性获得普遍意义，能从一定程度上突破互联网不正当竞争行为法律适用的局限性。
（二）应充分尊重和发挥在市场经济要求下的互联网竞争的行业准则和商业惯例
市场经济要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。”法院基于当下网络视频的生态市场环境下，同时兼顾消费者的利益考虑，认定以爱奇艺为例的网络视频广告的商业模式具有合法性正当性，应当予以法律保护。基于当前技术手段的隐蔽性和复杂性，以及经营者对网络资源的掠夺性，对此类商业模式所带来的利益的损害是难以预计的，作为经营者，除了要坚守竞争的底线，也要遵守其行业准则和商业惯例，共同营造一个健康有序安全的网路环境。
注释：
方迎丰.余思慧.视频广告概论.湖北：武汉理工大学出版社.2013（16）.
参考文献：
[1]孙秋宁.网络广告：互联网上的不正当竞争和商标.北京：中国政法大学出版社.2004（253）.
关键词 网络视频 广告 爱奇艺视频 不正当竞争行为 法律适用
作者简介：植群清，暨南大学法学院/知识产权学院知识产权专业研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.033
如今“互联网 ”经济在我国的国民经济中占据着举足轻重的地位，互联网金融、医药、电子支付、视频、音乐等新兴组合逐渐渗入大众生活中，早已成为人们不可或缺的生活必备品，其中，以移动互联网应用程序（以下简称APP）为代表的移动互联网更是其中的佼佼者，由此引发的互联网企业之间的竞争甚为激烈，司法实践上知识产权相关诉讼呈爆发式增长，目前我国新《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》以及《反不正当竞争法》（送审稿）均对网络广告以及其竞争秩序作了一些相关的新的规定。其中，以爱奇艺视频为例，视频贴片广告作为其主要的盈利点，为了维护爱奇艺视频所带来巨额的广告收益，近几年，爱奇艺对其他网络视频经营者发起了一系列的知识产權维权诉讼，在有关不正当竞争诉讼中，广告快进、广告过滤、广告屏蔽等竞争行为逐渐被司法认定为不正当竞争行为。但基于科技的日新月异，法律适用的模糊性和不确定性，举证尤其艰难等现实问题，互联网视频企业的竞争秩序的规制模式亟待完善。
一、网络视频广告的基本问题——以爱奇艺视频贴片广告为例
网络视频，泛指一切应用数字技术手段，在各种互联网终端上传播，以视听艺术基本规律创作的各种动态影像，相比于传统影视和其他网络应用形式，信息承载量更为丰富，虽与传统影视媒体有着激烈的竞争关系，但基于版权支出的高额费用，彼此更多的是达成内容联盟或战略合作协议。网络视频主要分为电脑PC端以及手机客户端（APP）两大数字终端类型，技术手段和传播渠道已经日臻完善，同时基于其盈利模式的商业考量，基本形成了完善的内容生产体系与丰富的节目资源，其用户规模不断扩大，成为在线用户日均使用时间最长的网络应用。
（一）网络视频广告的定义
关于网络视频广告的定义，业内没有统一的说法。通常来说，网络视频广告，是指采用先进数码技术将传统的视频广告融入于网络中，构建企业可用于在线直播实景的网上视频展台，在播放器环境中，出现在任何种类的，包括流媒體视频、动画、游戏和音乐视频内容前、后或内容中的商业广告。 基于互联网的广告能够即时打破空间的阻隔，具有明显的受众针对性、以及自动报告的反馈机制，同时基于其强大的营销需求所带来的巨额的利润收入，逐渐成为了视频产业的主要营销模式，深刻影响着网路视频产业经营者的市场竞争秩序以及消费者的消费习惯。
爱奇艺视频以广告收入为主，以用户品牌、产品植入、配合贴片、赞助等为传统的营销模式，其主要盈利点即是视频贴片广告。视频贴片广告指在网络视频播放前，播放暂停或者播放完后插播的图片、视频、Flash等广告，是展示类广告中的一种。视频贴片广告的部分模式是传统影视广告模式在网络视频媒体上移植以及创新，通过把广告内容打包到网络视频内容中，利用网民观看视频内容的缓冲时间播放广告。如企业品牌广告、影视类节目预告、片花等，其盈利方式根据千次展示、点击次数或广告时长来收费。
（二）网络视频广告的主要类型
网络视频广告基于其与网络视频内容的关系，可分为病毒式视频广告、植入式视频广告、广告定制剧以及贴片广告，另外较为通俗的类型有缓冲广告、贴片广告、暂停广告、浮层广告、背景广告等，其形式的多样性丰富了广告客户的不同需求。视频贴片广告以贴片时间的切入点为分类标准，一般分为前置贴片广告、后置贴片广告、节目中暂停贴片广告。
以爱奇艺视频广告为例，爱奇艺视频网站的贴片广告，以其网络独播剧《老九门》为例，前置贴片广告片利用节目特定的缓冲等待的时间播出，非会员不可强制跳过广告片；节目中播放和暂停贴片广告在节目播放时悬浮在节目右下方，节目暂停时以弹出悬浮窗口的方式展示广告。很明显，此类视频贴片广告，其展示形式为简短视频、动态文字或者图片，附上超级链接，较为符合传统影视广告的强制性观看，具有互动效果较好，链接便利，其广告冲击力大等优势，成为当今网络视频行业的主要盈利点以及互联网主流的广告形式。
二、网络视频广告的不正当竞争行为的类型化——以爱奇艺不正当竞争诉讼案为例
为了获取更多的广告资源，网络视频企业必须要有丰富的视频资源、优质的品牌、创新的播放技术，来吸引更多的用户访问，增加其用户粘性。现实中，由于版权购入的高额费用，我国的网络视频现今面临的重大问题是大量的网络视频网站互相抄袭，非法盗播电视剧、电影等视频内容等多种严重侵犯知识产权的问题，《反不正当竞争法》（1993）对于认定互联网不正当竞争行为已呈现出其滞后性的疲态。近几年关于网络视频的信息网络传播权、不正当竞争纠纷的案件激增，其中以网络视频广告为焦点的不正当竞争案件更是引起了互联网企业以及网络知识产权学界的热烈讨论，爱奇艺视频发起的相关的一系列不正当竞争诉讼则是其中的经典案例。
（一）通过安装特定插件、软件屏蔽或过滤网络视频贴片广告
（2014）京知民终字第79号判决书中，法院在认定原被告双方是否存在竞争关系、竞争行为的正当性以及法律适用上都做了创新之举。被告为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司合法正当的经营行为，超出正当竞争的合理限度，损害了爱奇艺公司的合法利益，违反诚实信用原则和公认商业道德，构成不正当竞争。 （2015）浦民三（知）初字第143号、（2015）沪知民终字第728号、（2016）沪73民终33号、（2016）沪73民终54号判决书中，法院同样被告开发的软件，过滤了原告的视频贴片广告，甚至添加上自己的广告，挤占原告市场份额，不正当的取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入的减少，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益，同样属于违反《反不正当竞争法》第二条法律规定。
（二）通过设置浏览器自带功能快进视频贴片广告
（2015）海民（知）初字第23773号判决书中，法院在肯定原告爱奇艺网站的经营模式为合法正当的前提下，同时认定是市场选择的结果，不能仅基于用户的利益的考量而否定此种经营模式的正当合法性，被告的浏览器播放视频时可快进原告的视频贴片广告，在无合法合理的理由下没有客观、完整且准确地呈现他人的互联网产品和服务，影响了原告的正常经营模式所产生的合法利益，构成对原告的正常经营模式的破坏，构成不正当竞争。
（三）绕开视频广告提供在线免费下载缓存视频正片
（2015）海民（知）初字第23773号判决书中，法院认为被告的浏览器可通过特殊技术手段绕开爱奇艺视频的片前广告直接将原本仅能在线播放的视频正片片源直接提供下载的功能，其实现对原告网站的下载缓存功能不具有必要性也非属行业惯例，而是没有公益等合法目的在修改了原告网站的视频设置下的非法行为，没有尊重原告的商业模式，严重影响了原有的视频广告的观看次数以及点击率，构成不正当竞争行为。
概括而言，以上列举的7个涉及2014年、2015年、2016年北京和上海地区的法院审理的比较典型的有关网络视频广告的不正当竞争纠纷案，无一例外都充分阐述了有关原被告竞争关系的成立、竞争行为的不正当性的认定以及对技术中立原则、用户利益（消费者利益）和法律适用（反不正当竞争法第二条）的焦点。
三、网络视频广告的不正当竞争行为的法律适用的思考
在上述爱奇艺不正当竞争诉讼系列案中，法院对于此类网络视频广告竞争行为的法律规制统一适用了《反不正当竞争法》的一般条款，认为上述竞争行为违反诚实信用原则和公認商业道德，构成不正当竞争，应属于《反不正当竞争法》的规制范围。对适用于享有“兜底条款”之称的《反不正当竞争法》一般条款，法官在此类案件的审判中可以说是充分地发挥了其司法能动性，为此类案件作出了此类法律适用的司法解释的新范式。然而，正是由于各种原因，有学者担忧个别法官恣意行使其自由裁量权，对《反不正当竞争法》一般条款作出不恰当的扩张性解释，影响司法裁判的公正公平性，另外，《反不正当竞争法》正适逢修订送审之际，关于互联网不正当竞争案件也发布了相关的新法律条文，即《反不正当竞争法》（送审稿）第十三条（以下简称“互联网专条”），从而也引发了众多学者的争论。有鉴于此，在结合当下的司法和立法现状和趋势，本人关于网络視频广告的不正当竞争行为的法律适用的思考如下：
（一）应体现我国立法的前瞻性
互联网技术是不断进步的，然而法律自身却具有滞后性，关于典型的互联网不正当竞争行为可以作出适当的类型化，并反映了立法条文中，突破只能适用于一般条款的窘境。互联网专条的修订，从一定程度上正是基于以上的考虑而设置的。然而，对不正当竞争行为进行类型化的概括和表述，这是一项十分考验立法者的立法技术水平的工作。同时基于互联网技术的复杂性，互联网不正当竞争行为的表现形式是繁复不断的，在行为类型化的基础上，采取“列举 兜底”的立法方式，将司法从丰富多彩的个案中抽象出来的成熟裁判规则上升为法律，使“个别”转化为“一般”，特殊性获得普遍意义，能从一定程度上突破互联网不正当竞争行为法律适用的局限性。
（二）应充分尊重和发挥在市场经济要求下的互联网竞争的行业准则和商业惯例
市场经济要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。”法院基于当下网络视频的生态市场环境下，同时兼顾消费者的利益考虑，认定以爱奇艺为例的网络视频广告的商业模式具有合法性正当性，应当予以法律保护。基于当前技术手段的隐蔽性和复杂性，以及经营者对网络资源的掠夺性，对此类商业模式所带来的利益的损害是难以预计的，作为经营者，除了要坚守竞争的底线，也要遵守其行业准则和商业惯例，共同营造一个健康有序安全的网路环境。
注释：
方迎丰.余思慧.视频广告概论.湖北：武汉理工大学出版社.2013（16）.
参考文献：
[1]孙秋宁.网络广告：互联网上的不正当竞争和商标.北京：中国政法大学出版社.2004（253）.