竞价排名服务,又叫关键词推广广告,是搜索引擎服务商获取利润的主要手段。它要求广告主选定关键词,并且自行设定每次点击所支付的费用,即对同一个关键词进行竞价,当用户输入关键词进行搜索时,出价越高的广告主,其广告条目就会排在越靠前的位置。有些广告主为了吸引潜在的消费者,会将竞争对手的商标作为竞价排名的关键词,以方便相关公众在搜索产品或服务时,其广告宣传会出现在搜索结果的前列,广告主这种选择和使用关键词的“潜规则”,成为了将搜索引擎服务商卷入商标侵权纠纷的导火线。通过分析竞价排名服务的工作原理和国内外的相关案例可知,竞价排名的商标侵权涉及搜索引擎服务商、广告主和商标权人三方,并且侵权类型复杂,要分析搜索引擎提供商在竞价排名服务中是否侵犯商标专用权,首先要分析广告主的行为是否构成商标侵权,基于商标的识别功能是商标权得到保护的根本原因,因此仅将商标作关键词使用的,或者在广告中使用商标仅导致“售前混淆”的,都不能构成商标侵权,广告主的行为只有满足商标性商业使用,同时有混淆可能性的存在,并且不属于商标合理使用的情况下才构成商标侵权。为广告主提供竞价排名服务的搜索引擎,对关键词的审查义务是其成立商标侵权的基础,在广告主侵权的情况下,如果搜索引擎服务商克尽审查义务,那么应该免除搜索引擎服务商的责任,同时审查义务应该与审查能力相对应,借鉴美国著作权领域的“避风港”制度和“红旗标准”,搜索引擎服务商的审查义务应该根据判断商标侵权的难易程度,细分为相对审查义务和绝对审查义务,搜索引擎服务商只有在违反对应义务时才需要承担侵权责任。此外,即使搜索引擎服务商构成商标侵权,但与广告主的直接侵权相比,其对商标侵权的主观认识和造成的客观损害是不同的,不应当适用共同侵权,建议引入商标领域的间接侵权制度,搜索引擎服务商只成立商标间接侵权,仅赔偿由于其帮助而增加的损失。