先行行为的界定问题研究

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在不作为犯罪的理论研究过程中,作为义务的来源是论证不作为原因力以及犯罪性的关键所在,是不作为构成的核心要素,反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为是否成立,以及属于何种性质犯罪的主要依据。我国刑法中将不作为犯罪中的作为义务来源分为以下四类:一是法律规定,二是职务或者业务要求,三是法律行为,四是先行行为。其中,关于先行行为引起作为义务的界定问题一直以来存在着各种争议。先行行为自德国学者斯鸠贝尔首倡以来,随着历史的推演,其本身也在不断自我否定中得以完善,在一个多世纪的发展中,其作为保证人类型之一,得到世界上多数学者的赞同和司法判例的支持,它和法律规定,契约约定并列为历史最悠久的三大保证人类型。“因自身之行为致发生一定程度之危险者,负防止其发生之义务”,这是先行行为作为义务产生最原始的法理基础,源于人们最原始而直觉的正义情感。在现今刑法学界,对于先行行为的争议主要集中在对先行行为理论定位,适用范围以及其产生的救助义务的履行等方面。本文除引言外主要分为三个章节,通过运用理论规范研究,比较分析以及案例分析法,从先行行为的历史渊源出发,以学界理论研究为支撑,同时通过对几个案例的争议点的分析来对先行行为的界定相关进行了阐述。首先,在学界最具争议性先行行为的范围的界定上从客观法律评价的层面上出发认为引起危险状态存在的先行行为的认定,不受其行为性的影响。认为先行行为不限于有责行为,不限于违法行为,不限于犯罪行为,同时在极少数情形下可以是不作为。其次,从刑法中因果关系的角度来论证先行行为的合理必然。最后,通过对先行行为些特殊问题的探讨进一步从其他角度阐明先行行为的相关界定问题。此外,通过前述理论性分析,本文同时尝试为先行行为的立法规制方面提出可行性的设想,以便更好的契合刑法适用之罪刑法定原则。
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