本文探讨的是有体物概念对物、债二分体系价值的问题,德国法是主要的考察对象。这是问题本身决定的。论文共分为五章,从不同方面指向物、债二分体系的问题。历史考察、规范分析及价值权衡是基本的方法。论文开篇对制定法与司法裁判的关系进行探讨。罗马法具有非体系化的特征,罗马法是否为判例法可以讨论。历史法学派以理念主义哲学为基础,在前人对罗马法体系化研究的基础上,建构出潘德克吞的概念体系。法典化却并没有阻碍法的发展,司法实践通过个案裁判补充、变更民法典的规则,判例为事实上的法源。德国民法的体系来自具有个案色彩的罗马法并且再次走向判例化的事实表明,严格的体系逻辑既不能成立也无法维持,法典应与判例互相协调,判例的法源地位不应否认。实用主义的、开放的民法典,有法的汇集和概览功能,有其存在价值。从德国民法典内部的具体制度来看,物的概念对于物、债二分及物法的独立性有意义。这在将物的概念对应到具体的法律制度上有明显的体现。有体物的概念与物法上的占有和所有权制度相呼应,占有和所有权的客体是有体物。虽然债法上的买卖规则主要也是关于有体物的,但债法上的物的概念是非技术性的。德国债法改革更近一步弱化物的买卖和权利买卖的区别。不过,在德国法上探讨有体物的概念与物、债二分的关系,不能停留在法典的制度层面,物、债二分的形成及评价要牵扯到罗马法。盖尤斯法学阶梯对民法体系的进一步形成和发展有决定性的影响,潘德克吞体系经由法学阶梯发展而来。盖尤斯体系中物的概念及有体物和无体物分类的意义及其发展演变成为值得探讨的问题。德国的罗马法学者对此多有笔墨,有体物和无体物分类的理由、合理性存在诸多观点争议,是非常有趣的问题。盖尤斯体系并非物、债二分没有疑问。罗马法是否存在物、债二分则有待澄清。从罗马法的实务性和个案化的角度出发,认为罗马法不存在物、债二分具有较大的成立可能性罗马法蕴含着物、债二分的概念基础。潘德克吞学者认为古典罗马法为物、债二分,这是一种建构性的解读。从盖尤斯体系的“三分法”到潘德克吞的“五编制”,是一个历史发展的过程：物、债二分以债法从物法和诉讼中分离为前提,这在很早就实现；自然法的主观权利概念则为通过物权与债权的概念,更新单纯基于物而划分的财产法体系,奠定基础,自然法的体系化思想对历史法学派有直接的影响；以萨维尼为代表的历史法学派以理念主义哲学为基础,在古典罗马法的名义下,通过客体支配的不同,将物、债二分推向绝对化。物法是关于有体物的规则,物、债二分的中间形态在学说上不再可能。ius adrem这样的概念消失。潘德克吞学派实现了物、债关系的范式转换。以客体区分为标准的物、债二分作为绝对主导的学说,成为德国民法典的框架基础。潘德克吞法学从罗马法出发,主要是关于有体物及有体物上权利的法律规则。非罗马的、现代的法律制度是日耳曼学派关注的对象。潘德克吞法学的历史性是其局限所在。潘德克吞法学在法典化后丧失其存在基础,学术的任务转向解释和发展民法典所确立的规则体系。罗马派和日耳曼派的对立在学理上不再明显。民法典生效后不久,德国学理即探讨在客体的概念之下,将作品、专利、商标等事实上的无体物以及债权等权利类无体物进行体系化处理。虽然客体概念的建构还存在一些争议,有体客体与无体客体的学理分类既是现实存在的,也是符合逻辑的。客体概念的构造意味着物法体系重构的可能。这涉及物法体系扩展的问题,可以在学理和实证法两个层面探讨。在实证法上,物的概念在物的整体性和可分性两个方向扩展物法的制度。从物的可分性而言,物的重要成分制度为判例所发展,动产与不动产重要成分的区分标准相对化,在限制物的可分性上的实际意义已经有限。从物的整体性而言,经济上一体的物的法律一体性在强化,尤其在担保法上,司法裁判在不断突破经济上一体的物不能进行法律上一体处分的限定,弱化建立在单个物之上的客体特定原则。甚至整体物上的所有权也部分的是法律的现实。从立法的角度而言,建构整体物上的所有权也并非不可能。虽然物的概念在物法是技术性的,但技术性的物的概念为判例所弱化,其法律意义在降低。司法判决对物法的扩展,通过在个案裁判中具体的利益权衡而实现,外在的概念体系的实际价值有限。物法与其它无体财产法之间关系的问题则涉及物法外在构成的扩大化,是学理层面所探讨的问题。由于历史法学派内部日耳曼派和罗马派的分立,以及潘德克吞法学研究对象限于罗马法的学术立场,加上知识产权的相关法律在民法典之前已有立法和知识产权本质界定的不同,德国民法典没有将知识产权制度纳入其中。不过,当代主流观点更多的从财产法而非人格权法的角度理解知识产权制度,学理对物法具体制度在知识产权的适用问题上多有讨论,两者具有本质相似性的观点,得到很多学者的认同。从财产权角度并在与物权法类比的意义上理解知识产权法,具有学理上的可行性、合理性,甚至必要性是否将知识产权法纳入一国的民法典,则是立法选择的问题。有体物概念的扩大化及知识产权制度进入民法的可能性,意味着技术性的物的概念的意义在弱化,意味着民法外在体系的变动,这是德国法和德国学理对民法典外在体系的否定,是法律发展式的否定。物法体系为司法裁判所发展,技术性的有体物的概念面临解体。有体物概念所界定的物、债二分作为一种理论框架需要澄清、探讨和批判。人与物的关系可以存在人与物的直接关系以及人与物的间接关系,这分别涉及占有、物的绝对的归属权、相对性的债权,以及有权占有。从占有制度来看,主流学说认为占有是对有体物的事实支配,占有与物的有体性存在关联。不过,德国学者对占有的概念和本质存在争论,占有权利说的观点具有合理性。占有不是外在的事实支配的现象,而是一种抽象的物的法律归属。占有的这种归属本质既通过事实支配的取得而取得,也通过事实支配而表现和存续。占有权利说是对绝对的物权与相对的债权的划分的一种否定。占有的法律定位与占有保护的法律理由相关。德国学者对占有保护理由的问题分歧很大,论文在对德国法上占有保护具体制度的分析的基础上认为,占有保护的正当性在于占有人在先取得事实支配,在先事实支配是占有人优于他者的法律理由。占有保护的和平说不能成立。法律基于占有人事实支配的取得及延续本身,而不是基于其它因素,对占有的归属进行分配,这是一种没有或不考虑权利规则介入下的物的归属制度。占有保护涉及其与权利保护的关系,占有保护的正当性要结合权利保护来判断。法律不能不顾甚至超越权利保护对占有进行保护。在无权占有保护与权利保护的关系上,只有占有保护导向于权利保护占有保护制度的合理性才是充分的。占有保护不能优于权利保护,在占有保护程序中,应允许权利抗辩提出。这与占有作为相对较弱的物的法律归属的观点也是一致的。虽然占有保护弱于权利保护,但占有保护对于权利保护有意义。一方面,占有作为权利归属的外在表现,可作为权利推定和权利取得的基础；另一方面,占有与债权结合,则抽象的权利公示化,可以在交易中对抗第三人。占有强化债权的效力既体现在侵权法规则中,也体现在交易法的规则中。从实质而言,有权占有保护在于保护具有外在公示性的对物利用关系的稳定。占有保护及有权占有保护制度体现出物、债二分理论解释力的有限性,占有及有权占有作为基本的对物支配方式,物、债二分的模式不能与之相协调。人对物的关系并非二元的绝对支配和相对性的请求可以描述和解释。任何宏大体系都以简单化为前提,人与人的关系和人与物的关系的划分作为对生活世界的描述,尚可成立。然而,这种划分不应作为一种标准,其对于个案争议的解决和实质合理性的权衡的意义更是有限。在占有制度,同样是内在的法律理由在决定制度的结构和正当性。外在体系的建构甚至对制度有扭曲作用。占有保护的和平说即为适例。将绝对性的对物利用作为一般,将相对性的对物利用作为例外,也是概念划分的结论。从效力而言,在债权性的物的利用人和物的最终归属人之间的关系上,不存在后者优于前者的教条,在有权占有人可以对抗后位权利人。这在动产具有普遍性,在不动产则通过买卖不破租赁表现出来。不动产有权占有的保护涉及一物二卖的问题,一物二卖与物、债二分的问题密切相关,甚至物、债二分的实际意义主要在于一物二卖。如果不发生一物二卖,第一买受人总可以通过强制执行实现对物的权利。在物、债二分,两个买受人的关系需要协调。物、债二分模式切断人与人之间指向物的关系,导致对第一买受人利益的忽视。保护第一买受人相对性的对物权,在历史法学派之前曾是主流学说。买受人相对性的对物权的观点,意味着物和债的非严格区分,为历史法学派所反对。在物、债二分的框架内,两个买受人的法律地位平等,即使第二买受人知悉在先买卖合同,第一买受人也不享有对物的权利,不能向第一买受人主张返还。物、债二分理论通过否定第一买受人对物的权利而实现物、债二分理论的纯粹。这是一个根本的范式转换,对人关系与对物关系被完全分离。然而,在物、债二分的框架之内,第一买受人的利益并非为德国法所忽视。第一买受人对买卖物的取得利益为法律所保护。在动产,买受人可以通过临时处分禁止保障物权预期取得利益的实现,在不动产则可以通过临时处分禁止和预告登记来保障不动产取得预期的实现。第三人侵害债权和有权占有保护也对第一买受人的保护有利。在物、债二分的体系内存在着保护第一买受人的物、债混淆的反向制度。第一买受人的保护涉及交易安全。第一买受人的合同无法实现意味着交易是不安全的。不动产有权占有人既与第一买受人的保护有关,也涉及登记簿排除不动产占有合理性的问题,在理论上涉及第一买受人保护和有权占有人保护的重叠。由于动产与不动产二元化的权利公示方式,’不动产占有对于不动产物权的公示没有意义。在一物二卖,在先有权占有无法对抗预告登记权利人。然而,不动产占有与动产占有从“事物的本质”而言不具的根本差异。买卖不破租赁中有权占有保护的法律理由具有一般性,从体系出发将其视为例外的观点值得商榷。不动产有权占有人对物的稳定利用值得保护。在权利平等保护的理念下,可公示的权利亦应为他人所尊重。土地登记簿制度有历史性,与主权国家的兴起有关。土地登记簿排除与之冲突的非登记权利,却妨害债权性对物利用的交易安全的保护。这是物、债二分和登记簿制度的不足。不动产占有应在不动产登记簿之外,补充性的作为不动产债权的公示方式,应一般性的保护不动产有权占有人相对于后位权利人的法律地位。在德国法上,登记簿与占有的结合部分的也是制度现实,在租赁权善意取得和预告登记人有权占有的问题上,占有与登记对权利的保护具有协同性。占有对不动产权利的取得和保护也有意义。二元化的权利公示方式存在不足,不动产占有与登记簿之间的关系可以重构。基于上述,一种开放的、实用主义的物法体系,不排斥知识产权及其它无体财产权制度,不强调严格的物、债二分,容纳实质合理性的价值判断,是值得倡导的。从外在而言,这样的物法体系对于法的汇集和概览有意义。