一.主要内容及观点 信托被誉为“英国人在法律领域最伟大的和最杰出的成就”,其独特的资产分离方式使之成为符合现代社会经济效率的财产管理制度;与此同时,独特的资产分离方式使信托蕴含着固有的制度风险——受托人对信托财产的侵蚀或疏散。如何规制受托人行为,保障信托目的和受益人利益,实现信托的财产管理功能,是本文研究的主旨。全文分为四个部分: 第一部分导论,介绍了本文的研究意义、方法并对受托人义务进行了界定,指出本文的研究对象限于信托法上的受托人义务。 第二部分对建构受托人义务的理论基础进行探讨。文章首先对信托的合同基础提出质疑,通过运用比较的方法以信托制度的历史考察为研究路径,回顾了英美信托制度的产生、变迁和大陆法国家对信托制度的移植,指出信托制度以及受托人义务的基础不是合同。为了进一步论证,文章又以信托制度的经济功能为线索,运用法经济学方法对信托与合同进行了比较研究,以此否定了信托及受托人义务的合同基础:第一,信托中的委托人和受托人自愿设立信托的协议,没有人能强迫成为受托人,这点与合同是一种法律上的协议关系颇为类似,但不同的是,信托的效力不局限于信托关系三方当事人。第二,尽管几乎所有的信托法都是系统设定规则,当事人可对其进行更改,信托法规则只有在信托文件没有做不同的规定时才适用,然而,信托法的重要贡献并不在于它以合同备用规则的形式规范了信托关系中的三个主要当事人,而在于它规范了这三个当事人与第三人之间的关系——即为在信托三方当事人与第三人(主要是债权人)之间权利和责任的重新安排提供途径。正是由于后者有高昂的交易成本,因而无法通过合同简单地加以重构。以信托财产为切入点,文章论证了财产所有与利益的分离是信托制度实现经济效率的基础,而受托人义务的法律2化则是信托制度的安全基础,受托人义务正是在此理论基础上进行建构的。信托作为一种财产转移与管理的制度安排,是委托人将财产使用权转移于客观存在的受托人,受托人按信托文件规定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的一种法律关系。信托作为一种优良的财产管理制度,源于其独特的制度设计。信托分割了财产的管理属性与利益属性。信托财产的权利在法律上属于受托人,受托人据此对信托财产进行管理、投资和其他安排,但由此所产生的利益则全部由委托人指定的受益人享有或者用于委托人指定的特定目的。分割信托财产的权利主体和利益主体、分割信托财产的管理属性和利益属性,使受益人无需承担财产管理之责就能享受财产之利益,这正是信托的本质所在。这样一种制度安排实质上是将财产之所有与利益相分离,将财产所有权的权力赋予受托人,将财产所有权所包含的所有利益赋予受益人,充分利用受托人的理财能力,发挥物之经济效益。但财产之所有与利益的相分离蕴涵着信托财产被受托人以各种手段侵蚀或疏散的风险,此为信托制度所固有。正是受托人义务的法律化使信托关系人的权利与义务有了可靠的预期,使财产之所有与利益的分离成为可能,并有了可靠的保障,从而使信托这一富有效率的制度能被社会广泛接受。通过第一部分的分析,笔者的结论是:信托不是合同,受托人义务也并非是以合同义务为基础来建构,相应的,受托人义务建构的理论基础来源于:信托特殊的资产分离方式及其相伴而生的信托制度固有的风险——受托人对信托财产的侵蚀。第三部分以前述研究结论为基础,并以信托立法的价值取向为线索分析了信托法上受托人义务的特性。文章认为,受托人的法定义务为强制规定,而非任意规定,强制性是受托人义务最根本的特性 。 同时,我们不能忽视受托人义务具有合同性的一面。信托法是私法,因此受托人义务必然具有一定的任意性。明确信托义务具有合同性的意义在于充分认识信托制度的灵活性,以使信托法能够服务于设立信托的主要目的,实现信托各方当事人的意愿。提出信托义务不是合同义务但它具有合同性,这并不矛盾。要用大陆法传统的概念法学思维解读英美法上特有的信托制度,这本身就是一个困难,但又是我们不能3回避的问题,权且作为笔者的大胆尝试。因此,受托人义务整体可视为一套默认的法律,旨在为各方当事人提供一个最佳行为模式。信托法上所规定的受托人的法定义务首先是为信托当事人提供一个参考范本,信托当事人通过信托文件自主确定各方当事人的权利义务,然而,客观上基于信息的不对称、专业能力的不对等,主观上基于受托人的疏漏、过失甚至故意,这种权利义务的自主选择是极有可能存在缺陷的。此时,信托法上的受托人法定义务即转变为具有强制效力的规范,以实现各方当事人之间的利益平衡。因此,笔者强调受托人义务的强制性特征更为重要的意义,在于为信托法的司法适用寻求正当的理由。接下来,文章从法律价值的角度论证了受托人义务的强制性和合同性。文章认为,受托人义务的强制性特征是对信托法所追求的效率与安全价值的回应——效率作为经济学范畴,是指有限资源的有效配置和使用,安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维持下去;而受托人义务的合同