论法官造法

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在法治的进程中,是把法律发展的重心放在立法上,完全指靠立法机关制定大量的法律、法规,希冀法官被动、机械地依赖和服从法律解决纠纷,还是赋予法官解释法律,自我创设可适用的规则的权力,一直是法学界关注和争论的问题.该文分析了关于法官造法的争论,并试图论证当下中国法官的有限"造法".论文提出了法官造法的逻辑起点在于公民有接受公正审判的权利,法官不得拒绝裁判.又由于制定法自身的缺陷,迫使法官不得不依据法理创造处理纠纷的规则,因此,法官应该享有自由裁量权.论文分析评价了当前中国司法实践中存在的"法官造法"的情形,并试图在法官"造法"的范围、程序、形式上规范中国的法官"造法",主张赋予包含法官"造法"的判例以法律参照效力.在中国现有条件下,不宜也不能强调法官造法,而应该强调尊重规则,增强判决书的说理性,提高法官职业技能,培养法官职业思维模式等等.法治亦是人治,与典型人治所不同的是规则之上的人治.强调法官造法的意义就是企图弥合僵硬、刚性的法律与多姿多彩的社会之间的缝隙.
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