生命法学是科技与法律共同进行而产生的研究领域,代孕,是典型的生命法学问题。本文以代孕为研究对象,从亲子关系角度出发,通过对比论证、逻辑推论、规范分析等方法,对代孕亲子关系的认定方式进行研究。代孕亲子关系的认定,是代孕主体的主要目的,也是完善代孕立法的关键。代孕亲子关系的认定有两个层次,第一层次,是代孕合同双方对于代孕协议的内容没有争议且依此履行自己的义务,但需要法律对代孕合同的效力加以肯定;第二层次,是代孕合同双方不按照协议规定的内容履行义务,此时产生孕母与意愿夫妻都想要孩子的积极冲突或都不想要孩子的消极冲突,需要法律对亲权认定规则加以明确。本文共七章(包括第1章绪论和第7章结论),主体内容(第2章到第6章)从结构上可分为三个部分,第一部分是代孕的基本问题,这是代孕亲子关系认定的法律基础;第二部分是国内外关于代孕亲子关系的法律规定和经验分析;第三部分是代孕亲子关系的具体认定方式。第一部分,第2章,讨论的是代孕的基本问题,重点是论证代孕的合法性,这是研究代孕不可回避的问题。论文开篇对代孕内涵进行了界定。代孕,指女子通过人工授精技术,接受非婚姻关系的男子的精子,或通过医学手段将他人的受精卵植入自己的子宫,代人怀孕、分娩。卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明确禁止代孕行为,但其规范对象局限于医疗机构和医务人员,而其他代孕利害相关人则处于不受法律约束的“真空地带”,对于违法代孕带来的轻缓的法律后果及狭窄的惩罚主体,我国并没有通过更高位阶的法律规范加以追究,可见对于代孕的惩罚决心并不大。相反,在2016年《计划生育法》修订时将原本计划写入的“禁止代孕”一条删除,表明我国对于代孕的态度已开始有所缓和。而事实证明,法律的模棱两可或者用行政法规长期调控,都不是有效的法律规范方法。代孕亲子关系的认定是需要建立在代孕合法化的基础上的,代孕不合法,亲子关系认定的规则就是空中楼阁。对于代孕的合法性争论,主要焦点在于其是否违反公序良俗,所以,如果代孕不违背伦理道德,就不受到法律的排斥。地域性和时代性决定了公序良俗的可变性,人们极可能会因此逐渐接受甚至积极推崇一个原本不被接受的事物或行为,代孕正是这样一个新生事物,处在被人们逐渐接受的状态。如今,人们对于婚姻与生育的分离有了很强的包容性,而巨大的社会需求使代孕被越来越多的人所理解并接受,代孕与公序良俗的冲突正在逐渐弱化。科技手段可以使原本不孕的人拥有与自己有血缘关系的孩子,于是有更多的人愿意选择代孕,而不去收养,以更接近于正常家庭甚至与之相同,这对于家庭关系的稳定有了更为积极的作用,也从另一个侧面巩固甚至提高了不孕女性与健康男性平等的家庭地位,完全顺应男女平等的社会思潮。尤其是对于失独家庭,面临巨大困境的他们,对孩子却有着异常强烈的渴望,丧子之痛也绝不是普通的社会救济可以弥补的。因此,对于失独家庭应当有限开放代孕,尤其是对于无法再自然生育的失独家庭而言,允许代孕是最好的社会救助方式,也是维护社会稳定的一剂良药。由此,代孕与公序良俗并不冲突。第二部分,第2章到第3章,是国内外代孕子女亲子关系认定的现行法律规定。首先是对我国代孕亲子关系认定的法律现状的梳理,表现在理论上和司法实践上。理论上,主要是代孕合同与现行法律规范。(1)代孕合同,是代孕当事人履行权利义务的主要依据,是代孕父母子女关系认定的法律基础。首先要确认代孕合同的效力。代孕合同也是代孕被法律化的主要表现方式,合同的生效条件可以简单表述为:成立+合法=有效。代孕不违反公序良俗,代孕合同就不违反强制性法律规定,因此在双方自愿平等的基础上订立的代孕合同,应当是有效的,这与一般合同上意思自治的原则是相符合的。其次,代孕合同的特殊性在于代孕与人身密切相关,而身份关系不能通过协议来确定,因此除了规范代孕合同,代孕子女的亲子关系还需要通过法律加以规定。(2)对于我国现行的关于代孕的法律规范,从体系上看存在矛盾之处。因此,用现行的法律来规范代孕,是不足够的。一是级别问题,行政法规规范的效力不够;二是内容问题,现行法律规定存在矛盾之处。司法实践上,本文列举了我国关于代孕子女抚养权的案例。对于同一案,两审法院做出了相反的判决,判断的依据分别是血缘说和子女最佳利益原则,可见我国目前还没有一个明确的法律规定来解决关于代孕引发的亲子关系冲突,但这样的案件又确实存在。我国尚无法律规范代孕子女亲子关系,司法实务中处理代孕子女监护权纠纷的法律依据主要是民法总则与婚姻法。我国现有法律框架下欠缺统一、完整的法律依据,至少从规范代孕的法律上看,我国仍未建立起完整、连贯的法律体系。也就是说,法律矛盾也同时造成了代孕合法性讨论的分歧。其次是国际法上,关于亲子关系的认定主要存在四种学说:分娩说(以分娩者为子女的合法母亲)、血缘说(根据子女基因来源判断合法父母)、协议说(根据代孕协议规定判断合法父母)、子女最佳利益原则(从最适合孩子成长的条件判断合法父母)。四种学说各有利弊,当下较为主流的观点是,以血缘说、分娩说为基础,以子女最佳利益原则为补充。代孕子女出生后,以其分娩者为生母,其生父根据生物基因来判断;当生母与生父就孕子抚养权发生积极冲突时,结合双方的抚养条件及对孩子的感情需求决定孩子跟随哪个家庭生活,以尽可能保证孩子的健康成长。相较而言,这样的处理能够较为妥善地解决亲子关系认定的积极冲突与消极冲突,但是,如果分娩者不放弃孩子的抚养权,那么孩子的父亲,是通过孩子生母的合法婚姻来判断的,而这个丈夫与这个孩子没有血缘关系,也没有感情渴望,只是被动地成为了“父亲”,并不利于两者亲权关系,尤其是孩子成长,因此这种认定方式存在弊端。代孕具有极强的伦理性,并严重受到社会文化传统的影响,因此我国的代孕立法绝不能直接照搬国际法规定,否则可能南橘北枳。第三部分,第5章到第6章,是对我国代孕子女亲子关系确认方式的法律建议,以及对跨国代孕亲子关系确认带来的法律冲突的解决。第5章,关于我国代孕子女亲子关系法律拟制。遵从婚姻法私法本质,新型法律亲子制度的建立应当充分尊重个人意志,在其充分并明确表达愿意成为一个孩子的父母时,法律应当在不侵害其他人利益的范围内予以支持。于是,应当更多地从代孕子女的利益出发,建立一种尽可能尊重所有人意志的方式来确定亲子关系,就是本文提出的亲子关系新型拟制方式,即代孕亲子关系的预先确定。意愿父母应当自孩子出生开始被赋予父母的权利,减少因确认父母权利而进行的长期法律诉讼,因为这种法律拉锯战对每一个代孕当事人的伤害都极大,而代孕子女是这场拉锯战的最大牺牲品。所以,亲子关系的认定应当在孩子出生前加以明确。新型亲子关系认定方式,就是以当事人意志为基础,向法院申请司法预授或向行政机关申请行政预授,来确定父母权。在孩子出生前,由国家机关或法院以当事人诉求为主要依据,在充分尊重当事人的自由意志基础上,结合考虑与代孕子女的基因关系以及子女最佳利益原则,以确定代孕子女的合法监护人;而且这种亲子关系认定要在孩子出生前作出,即为“预授”,以避免孩子出生后长久的官司影响孩子的身心成长。两种预授方式当事人可以选择一种或多种,以加大获得父母权的机率。司法预授与行政预授都要对代孕合同进行审查,确定合同内容的合法性,不同的是,经过行政预授的代孕合同,具有强制执行力。第6章,关于跨国代孕中各国的法律冲突及解决。国际诉讼需要付出极大的诉讼成本,包括经济与精力的巨大消耗,这对当事人双方而言是极为困难的。于是,各国应当尽可能对于代孕的态度达成一致,减少因国际诉讼带来的不便及对孩子的成长带来的负面影响。国家间应当加强合作,通过代孕母亲所属国的先前承认,通过司法预授判定意愿父母为代孕子女合法父母,使其能够顺利为孩子取得他们所属国的公民资格,减少无国籍孩子的数量及由此引发的法律冲突。另外,各国可以达成有关代孕的国际多边协定,在各国内建立统一的国际化代孕管理机构,同时承担代孕审查和代孕中介的职能,由各国职能部门统一规范管理。代孕管理机构应当专业化,对每一项代孕协议及当事人资格进行严格审查,以确保意愿父母、代孕妇女、代孕子女的各项权利义务可以与国际法相接轨。尽管代孕机构是否有必要在各国国内建立还值得商榷,但他们的有效建议至少能使许多意愿父母避免误入歧途;另外,代孕中介的性质,尤其是它与国家职能机关的关系也值得讨论。而一切代孕国际冲突的解决,根本上都在于国际法的建立,即各国对于代孕问题多边协议的认可。代孕,需要法律规制,更需要社会的包容。在前文论证的基础上,本文在最后一章作出了立法建议,以期为代孕的合法化之路有所帮助。此外,结合本次研究结果需要重申以下几点:1.对不孕不育男女性的帮助应当平等。男性不育,可以借助科技手段生育,即“试管婴儿”,并且合法;而女性不孕,通过“代孕”实现生育,却被禁止,这是男女在社会传统和家庭生活中的不平等,从这一角度看,代孕现状应当有所改善。2.我国对于代孕的立法态度已经开始逐步软化,由完全禁止到留有余地。辅助生殖技术的进步与公序良俗原则的变化,以及人们对于代孕的日益增长的需求,都成为代孕合法化的有利条件。但开放代孕的政策应当有所倾斜,比如仅限失独家庭开放代孕并对其进行经济帮扶;也可特定类型化开放代孕,比如仅开放无偿代孕。3.我国目前的代孕配套立法不完善。要对代孕亲子关系制定规则,就要将代孕写入法律,需要同时加以民法、刑法等法律及行政政策的配套实施,法律体系并非短时就能建立起来的,这需要不断地调整与实践检验。4.代孕立法需谨慎。代孕是否开放有着深刻的社会根源,要综合国际地位、经济实力、人口素质等因素判断,并分析社会环境、配套制度建设是否具有了抵御负面效果冲击的能力,而决定立法态度。代孕不能直接照搬国外的立法经验,而是应当立足于我国国情建立有效的法律规制策略。5.商业代孕的合法性应从长计议。多数国家对于代孕的有限开放都是有条件地开放传统代孕,禁止商业代孕,但是,真正容易引发纠纷的恰恰是商业代孕。我国在有限开放时,也应考虑到这一点,对是否禁止商业代孕不能妄下定论,而是应当对其进行综合考量,比如借鉴公权力管理商业代孕是否可行。代孕需要法律的严格和完善,更需要的是社会的宽容和理解。代孕法律问题无穷尽,本文仅作抛砖引玉之用。