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正犯实质化是指,虽然在存在论意义上,行为人没有亲自、直接、全部实行刑法分则规定的构成要件行为,但是根据规范化、实质化的价值评价需求,却将其认定为符合基本构成要件行为的情形。正犯实质化普遍被认同,但是其存在的理论基础却缺乏系统而深入的研究。事实上,正犯实质化的出现与法哲学思潮、社会性因素以及教义学理论紧密相关。诚然,正犯实质化有其合理根据,但是这并不意味着一切正犯实质化的做法都是妥当的。正犯实质化的实现路径与限度尤为重要。当前研究提供的单一正犯体系下的因果关系标准路径和形式化限制正犯概念下的各种实质标准路径,均存在诸多问题。正确的出路在于,明确承认实质化的限制正犯概念,采取相对合理的规范性标准,并通过一系列基本原则指导、检验正犯实质化的限度。间接实行和共同实行之具体情形是否能被正犯化,取决于存在论的事实是否能够支撑实质化正犯之规范性的标准。这不仅涉及国家的刑事政策、公民的基本价值观念,还与法治国家对公平正义、个人归责原理的坚守息息相关。
全文主要从存在论与规范论的视角对正犯实质化的问题展开研究。
本文第一章探讨正犯实质化的概念与表现形式,并提炼正犯实质研究需要解决的问题。理论界虽然在不同场合会使用正犯实质化的概念,但是还尚未对正犯实质化概念进行一个规范的界定。而且,从当前使用的情况来看,学界似乎对正犯实质化本身缺乏一个全面、准确的认识。本文在厘清正犯概念的前提下,以形式化正犯概念为参考系,对正犯实质化的概念进行准确的界定。正犯实质化概念的核心在于规范理解基本构成要件。正犯实质化主要体现在直接模式变成间接模式,全部实行变成部分实行,形式标准变成实质标准。从当前文献来看,正犯实质化研究除了首先需要解决什么是正犯实质化这一基础而重要的前提性问题外,还需要对为什么要正犯实质化和如何合理地进行正犯实质化这两个问题做出深入、系统的探讨。
本文第二章研究为什么要正犯实质化的问题,即对正犯实质化之正当性根据进行探讨。为从根本上弄清正犯实质化出现的理论背景,本文尝试着从其(法)哲学基础、社会性基础和教义学基础三个层面详细展开。首先,正犯实质化的出现,与实质主义法运动的兴起、事实与价值的关系以及人类认知模式的转变等重大法哲学命题紧密相关;其次,人类朴素法感情的正义表达、刑事政策的现实性要求和社会分工合作化的加深,是正犯实质化出现的社会性理论基础;最后,刑法中规范论的重视、构成要件的实质解释、正犯的独特评价功能和定罪量刑的必然结果,为正犯实质化的出现提供了教义学的理论支撑。需要注意的是,这三个层面并非完全独立、互不相关。相反,它们紧密联系、互相影响。法哲学基础、社会性基础为正犯实质化在法教义学上的实现提供了实质依据,而法教义学知识又为法哲学基础与社会性因素的渗透提供了管道。
本文从第三章开始研究如何合理地实现正犯实质化的问题,也即探讨正犯实质化的合理标准与限度问题。当前对正犯实质化的最大的分歧莫过于正犯实质化的标准与限度问题。无论单一正犯体系与区分制体系之争,还是区分制体系内部的各种正犯之争,都反映了这一问题悬而未决。目前学界对正犯实质化的一般性理论缺乏足够的关照,这不免造成了正犯实质化的标准与限度之争缺乏一个检视标准,影响了正犯实质化的良性发展。有鉴于此,本文第三章从宏观视角出发,归纳、提炼了几个指导正犯实质化合理实现的基本原则。首先,正犯实质化的实现,须遵循合法性原则。该原则意在强调在正犯实质化过程中,对基本构成要件的实质解释不能违背国民的预测可能性。为保证正犯实质化坚守罪刑法定原则,在规范解释时,应始终围绕基本构成要件展开,且须以国民之预测可能性和可接受性为一般性的标准。其次,正犯实质化的实现,应贯彻等价性原则,也即实质化的正犯虽然不要求行为人亲自直接实行基本构成要件,但是必须在规范论意义上达到相当于自己亲自直接实行的程度。这既是保证正犯实质化符合罪刑法定原则的具体措施,也是合理限制正犯范围的有效标准。等价性原则的具体落实,须以主客观要素为判断资料,以从客观到主观、刑法论证为判断方法,以一般理性人标准为判断基准。最后,正犯实质化的实现,应提倡类型化的原则。这不仅是适应社会发展的现实要求,也是贯彻遵循罪刑法定原则又一重要方法;不仅有利于指导实质化正犯的具体认定,而且有利于得出公正合理的结论。
本文第四章和第五章则从微观视角研究正犯实质化的具体标准与限度问题。其中,第四章以间接实行正犯化为例展开研究。理论界有关间接实行正犯化的实质标准很多,本文在指出其他学说存在一些真问题的同时,也对长期以来它们遭受的不当批评进行了反驳。基于正犯实质化的本质和一般原则,本文倾向于将工具说或犯罪支配说作为间接实行正犯化的规范性标准。为准确理解、适用工具说或犯罪支配说这一规范的标准,本文借鉴罗克辛教授的分类标准对各种间接实行情形进行了类型化处理,将其分为通过强制实现的意思支配、通过错误达成的意思支配、通过组织产生的意思支配这三种基本类型。要准确把握这三种类型,应始坚持持一种存在论与规范论的分析视角,尤其要重视规范论在刑法中的作用。由此,被利用人是否具有意志自由,是否具有故意,是否具有期待可能性,是否正犯,是否应该负刑事责任等等,并不能当然地影响幕后者支配效果的形成。在间接实行正犯化之后,接着面临的一个问题便是,实行行为与实行着手的具体判断。由于间接实行正犯化,在本质上是一种正犯实质化。因此,只有清楚认识正犯实质化的基本原理和真实面貌,方能准确识别间接正犯之实行行为的内容,厘清实行行为与实行着手之间的关系,以及准确判断间接正犯之实行着手的开始。
本文第五章以共同实行正犯化为例继续对正犯实质化的具体标准与限度展开研究。共同实行正犯化表现为一种横向结构的实质化正犯类型。从存在论角度而言,其归责原理体现为“部分实行,全部责任”的团体责任;从规范论角度而言,其归责原理实质是“部分实行,部分责任;全部实行、全部责任”的个人责任。显然,共同实行正犯化的首要问题便是说明,为何部分实行却需负全部责任。当前研究提供了很多种答案,例如,出现了以因果关系为视角的理论,以集团主义原理为视角的理论,以支配性为视角的理论,以多角度为视角的综合理论和以重视主观方面为视角的理论等。但是,大部分理论都存在问题,要么偏离了从规范视角和个人视角寻找归责根据的正确方向,要么理论本身不足以支撑“部分行为实质上是全部行为”的规范评价,要么将存在论的事实直接等同于规范性标准。相较而言,机能行为支配说符合正犯实质化的本质和个人归责原则,能够比较合理地阐明“部分实行,全部责任”的实质根据。由于机能行为支配说同样是一个规范性的抽象标准,因此实施什么样的部分行为,才能满足这一规范评价的要求,是司法实践中必须解决的问题。本文认为,机能行为支配说的规范评价形成,需要以一定的主观事实和客观事实为基础。其中在主观方面,行为人必须具有犯意的联系,方能奠定相互归责的效果,由此,否定片面共同正犯的成立。同时,本文认为过失这一主观犯意也能满足机能支配形成的心理要求,由此,肯定过失共同正犯的成立。客观方面,预备阶段的行为贡献如果具有支配作用,那么在具有共谋的情形下,可作为共同正犯处理。共谋情形下分担实行阶段的行为无需限定在构成要件行为的范畴之内,也无需达到不可替代或者决定犯罪计划成功的程度,只要在事前判断其有利于犯罪的实现即可。
全文主要从存在论与规范论的视角对正犯实质化的问题展开研究。
本文第一章探讨正犯实质化的概念与表现形式,并提炼正犯实质研究需要解决的问题。理论界虽然在不同场合会使用正犯实质化的概念,但是还尚未对正犯实质化概念进行一个规范的界定。而且,从当前使用的情况来看,学界似乎对正犯实质化本身缺乏一个全面、准确的认识。本文在厘清正犯概念的前提下,以形式化正犯概念为参考系,对正犯实质化的概念进行准确的界定。正犯实质化概念的核心在于规范理解基本构成要件。正犯实质化主要体现在直接模式变成间接模式,全部实行变成部分实行,形式标准变成实质标准。从当前文献来看,正犯实质化研究除了首先需要解决什么是正犯实质化这一基础而重要的前提性问题外,还需要对为什么要正犯实质化和如何合理地进行正犯实质化这两个问题做出深入、系统的探讨。
本文第二章研究为什么要正犯实质化的问题,即对正犯实质化之正当性根据进行探讨。为从根本上弄清正犯实质化出现的理论背景,本文尝试着从其(法)哲学基础、社会性基础和教义学基础三个层面详细展开。首先,正犯实质化的出现,与实质主义法运动的兴起、事实与价值的关系以及人类认知模式的转变等重大法哲学命题紧密相关;其次,人类朴素法感情的正义表达、刑事政策的现实性要求和社会分工合作化的加深,是正犯实质化出现的社会性理论基础;最后,刑法中规范论的重视、构成要件的实质解释、正犯的独特评价功能和定罪量刑的必然结果,为正犯实质化的出现提供了教义学的理论支撑。需要注意的是,这三个层面并非完全独立、互不相关。相反,它们紧密联系、互相影响。法哲学基础、社会性基础为正犯实质化在法教义学上的实现提供了实质依据,而法教义学知识又为法哲学基础与社会性因素的渗透提供了管道。
本文从第三章开始研究如何合理地实现正犯实质化的问题,也即探讨正犯实质化的合理标准与限度问题。当前对正犯实质化的最大的分歧莫过于正犯实质化的标准与限度问题。无论单一正犯体系与区分制体系之争,还是区分制体系内部的各种正犯之争,都反映了这一问题悬而未决。目前学界对正犯实质化的一般性理论缺乏足够的关照,这不免造成了正犯实质化的标准与限度之争缺乏一个检视标准,影响了正犯实质化的良性发展。有鉴于此,本文第三章从宏观视角出发,归纳、提炼了几个指导正犯实质化合理实现的基本原则。首先,正犯实质化的实现,须遵循合法性原则。该原则意在强调在正犯实质化过程中,对基本构成要件的实质解释不能违背国民的预测可能性。为保证正犯实质化坚守罪刑法定原则,在规范解释时,应始终围绕基本构成要件展开,且须以国民之预测可能性和可接受性为一般性的标准。其次,正犯实质化的实现,应贯彻等价性原则,也即实质化的正犯虽然不要求行为人亲自直接实行基本构成要件,但是必须在规范论意义上达到相当于自己亲自直接实行的程度。这既是保证正犯实质化符合罪刑法定原则的具体措施,也是合理限制正犯范围的有效标准。等价性原则的具体落实,须以主客观要素为判断资料,以从客观到主观、刑法论证为判断方法,以一般理性人标准为判断基准。最后,正犯实质化的实现,应提倡类型化的原则。这不仅是适应社会发展的现实要求,也是贯彻遵循罪刑法定原则又一重要方法;不仅有利于指导实质化正犯的具体认定,而且有利于得出公正合理的结论。
本文第四章和第五章则从微观视角研究正犯实质化的具体标准与限度问题。其中,第四章以间接实行正犯化为例展开研究。理论界有关间接实行正犯化的实质标准很多,本文在指出其他学说存在一些真问题的同时,也对长期以来它们遭受的不当批评进行了反驳。基于正犯实质化的本质和一般原则,本文倾向于将工具说或犯罪支配说作为间接实行正犯化的规范性标准。为准确理解、适用工具说或犯罪支配说这一规范的标准,本文借鉴罗克辛教授的分类标准对各种间接实行情形进行了类型化处理,将其分为通过强制实现的意思支配、通过错误达成的意思支配、通过组织产生的意思支配这三种基本类型。要准确把握这三种类型,应始坚持持一种存在论与规范论的分析视角,尤其要重视规范论在刑法中的作用。由此,被利用人是否具有意志自由,是否具有故意,是否具有期待可能性,是否正犯,是否应该负刑事责任等等,并不能当然地影响幕后者支配效果的形成。在间接实行正犯化之后,接着面临的一个问题便是,实行行为与实行着手的具体判断。由于间接实行正犯化,在本质上是一种正犯实质化。因此,只有清楚认识正犯实质化的基本原理和真实面貌,方能准确识别间接正犯之实行行为的内容,厘清实行行为与实行着手之间的关系,以及准确判断间接正犯之实行着手的开始。
本文第五章以共同实行正犯化为例继续对正犯实质化的具体标准与限度展开研究。共同实行正犯化表现为一种横向结构的实质化正犯类型。从存在论角度而言,其归责原理体现为“部分实行,全部责任”的团体责任;从规范论角度而言,其归责原理实质是“部分实行,部分责任;全部实行、全部责任”的个人责任。显然,共同实行正犯化的首要问题便是说明,为何部分实行却需负全部责任。当前研究提供了很多种答案,例如,出现了以因果关系为视角的理论,以集团主义原理为视角的理论,以支配性为视角的理论,以多角度为视角的综合理论和以重视主观方面为视角的理论等。但是,大部分理论都存在问题,要么偏离了从规范视角和个人视角寻找归责根据的正确方向,要么理论本身不足以支撑“部分行为实质上是全部行为”的规范评价,要么将存在论的事实直接等同于规范性标准。相较而言,机能行为支配说符合正犯实质化的本质和个人归责原则,能够比较合理地阐明“部分实行,全部责任”的实质根据。由于机能行为支配说同样是一个规范性的抽象标准,因此实施什么样的部分行为,才能满足这一规范评价的要求,是司法实践中必须解决的问题。本文认为,机能行为支配说的规范评价形成,需要以一定的主观事实和客观事实为基础。其中在主观方面,行为人必须具有犯意的联系,方能奠定相互归责的效果,由此,否定片面共同正犯的成立。同时,本文认为过失这一主观犯意也能满足机能支配形成的心理要求,由此,肯定过失共同正犯的成立。客观方面,预备阶段的行为贡献如果具有支配作用,那么在具有共谋的情形下,可作为共同正犯处理。共谋情形下分担实行阶段的行为无需限定在构成要件行为的范畴之内,也无需达到不可替代或者决定犯罪计划成功的程度,只要在事前判断其有利于犯罪的实现即可。