“买卖合同担保民间借贷合同”的定性及制度设计

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本文整体框架的基础在于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《法释》)第24条,由此引出对经济生活中广泛存在的当事人双方签订买卖合同担保民间借贷的新型担保现象的讨论。首先通过案例研究归纳出日常生活中所涉及的五种类型,分别是:买卖型担保、表面买卖实则借贷、代物清偿型、泛化抵押质押型、买卖借贷相互转化或共同存在型。其中后四种类型都可由我国现行担保体系加合同领域的法律规定进行规制,焦点在第一种即买卖型担保的理论定型和制度构造。讨论买卖型担保,24条首先确立了买卖合同与借贷合同的主从关系,其次明确了清算时买卖合同的执行方式。进一步涉及到该类担保究竟是新型担保物权还是债权本身信用授受的结果。根据最高人民法院法官的意见以及文中推测当事人真实的意思表示所建构买卖型担保模型可以定位买卖型担保应以新型担保物权的姿态存在。作为新型担保物权首先要解决其法律性质,总结当前热烈讨论的学术观点并了解两大法系代表国家的立法例,发现主要涉及让与担保与一元化担保体系构建两大理论的争执。主张前者是从借鉴德日让与担保理论的角度认为买卖型担保是具有中国特色的变种,后者主要采实用主义且较为自由的美式《统一商法典》第9编的动产担保体系的构造,前者的较为传统,后者标新立异。本文通过比较两种理论发现让与担保仅能解决所有权于债务届期前已转移并合法公示的情形,并不能覆盖诸如办理房产预告登记,动产买卖合同于债务不能履行时才转移所有等诸多情形,且其是大陆法系国家应对动产非转移占有无法律规制的过渡性理论,较为陈旧,在我国也无相应的公示程序,实际操作的益处有限。后者的缺点是过于开放,且存在不同法系立法侧重点的差异,直接引用容易造成担保体系动荡,优点在于节省司法资源,开放的立场在包容性方面进而在促进法律与经济社会不断出新相适应方面具有无可比拟的优势。进一步考虑到我国现行的担保制度,援引《魁北克民法典》作为大陆法系地区对一元担保体系移植的态度立场,并辅以联合国贸易委员会《动产担保交易立法指南》致力于各国担保体系现代化的目标,参考《动产担保交易示范法》的相关规定,结合现有的不动产担保制度,认为我国值得借鉴一元担保体系作为以后民法典物权编非典型担保中的相关规定,为包括买卖型担保在内的不断出新的新型担保受法律规制留足空间。本文所主张的模式仅是在担保权设立时采用一元化,签订担保协议,明确设保人、担保权人与设保财产,符合我国《物权法》、《担保法》法定的担保物种类,法定的公示程序,而无论合同采取何种术语,只要当事人内心真意为主债务设立担保就可形成非典型担保。进一步在第四章当中明确买卖型担保的公示、效力、实现等内容以减少开放的冲击,维护体系稳定。综上所述,本文大胆的借鉴实用主义的立法思想,以物权法定的姿态寻求稳定且可以纳新的体系建设。但涉及的范围较为宏观,故只从方法可行性的角度进行讨论,至于细致入微之处是否合理有待进一步分段研究。
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