学说作为法律渊源之研究

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在各国法治发展进程中,学说曾作为重要的组成部分,对推动法律的良性发展发挥了重要作用。学说作为法律渊源,无论在古代社会,还是在现今法治语境下都占有一定的位置。在当今中国社会主义法治国家的大背景下、在司法审判所依据的规范性文件日益完善的情况下,学说能否成为司法过程中的法律渊源之一,是本文所要讨论的问题。本文通过对学说法源的历史、在当今中国的表现形式的描述,肯定了学说的法律渊源地位,并对学说法源的功能和司法适用进行了探讨。本文分为七个部分:法律渊源的内涵是首先需要讨论的内容。不同正式法律渊源形式,非正式法律渊源是指所有的能够对客观权利产生影响的因素。基于此,本文通过对一份引起争议的判决书的探讨,进而讨论学说能否作为司法裁判中的非正式法律渊源。学说内涵的界定对于本文来说是立论的基础;从司法实践的角度讲,学说是指职业法律人(法学学者、法官、律师等)对现行有效的实在法进行系统性的、分析性的和评价性的解读;将其与法教义学、法理论两个相近概念进行比较,由此明确对学说的认识。这对于本文的讨论是有意义的。在古代中国和西方,学说都曾经被广泛作为裁判依据使用,甚至在法律还不完善的时期,学说就是法律、具有和法律相同的效力。在现今社会,无论是在大陆法系还是英美法系国家,学说都作为法律体系的组成部分而在司法审判过程中被引用。这表明,在现代社会的司法实践中,学说是不可忽视的组成部分。在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下,学者们对法学教育弊端改革的迫切希望是学说法源产生的内在动因;而学说产生的外在原因则是裁判者在现行法体系下追求更为实质正义的诉求;在当今中国法治语境下,学说法源主要表现为法学学者在其著作、文章中持有并论证过的学术观点,以及指导性案例中对法律规范或者法律规范中的术语进行解释的语句。学说法源在司法审判中的作用体现在:有助于对司法判决的证成;有助于减轻法官负担;有助于抵抗法外压力;有助于揭示法律的内在意义,有助于司法正义的实现。学说法源的司法适用是本文研究的最重要问题。适用学说法源的场合是:当法体系存在法律模糊、法律冲突或法律漏洞时,法官就可以适用学说法源。学说法源的司法适用以对法教义学体系的把握为前提,其具体适用方式包括两种情形:直接引用学说论点的情形;理由与观点都引用的情形。通过法律学说,法律条文的释义以更加清晰的、更具有实用性的方式作用于司法裁判;通过学说体系,法律体系被解读为一个有意义关联的、有正确性保障的规范体系。在具体的法律适用中,引用学说来论证具体的法律判决,这不仅能增加司法裁判的说服力,也对学说顺应社会发展具有重要意义。学说在法学教育和司法裁判中的运用,是推广法教义学的重要条件之一,也是法体系化的必要条件。
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