国有企业的每一步改革，都会给理论界的研究带来冲击。改革之初，国有企业法尚属于经济法的传统范畴。当改革进展到“承包制”与“所有权与经营权相分离”阶段，民商法学认为企业因两权分离而获得了一种新形态的财产权利——企业法人财产权，符合民法通则中“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”的规定，意图使企业法的研究纳入民商法的调整体系。于是在企业法的研究领域便形成了经济法与民商法互不相让、分庭抗礼的局面。适逢1993年《公司法》的颁布，更加强化了这种态势的发展。中共中央十五大报告指出，要实行“抓大放小”战略，重新组合国有资产在各行业的比例构成，被中央与地方政府精心遴选出的一批国有大中型企业作为重点监管对象，而其余的国企则以出租、拍卖、承包、产权置换等多种形式完成改造，将其推向市场与私营主体同等竞争。在不享有特殊的政策之后，这些“小”的国有企业与私营企业是作为同等的民商事主体来予以对待的。显然，已不属于经济法的范畴。经济法学对企业法的研究第一次退缩到了中央与地方政府圈定的一批“大”的国有大中型企业上。 中共中央十六大报告指出，要建立“国家所有，中央政府与地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益”的国有资产管理体制。在该体制下，原国企将按照公司制的治理结构予以规范的公司化改造。国家改变以往“管”的模式，转而加强资本联系，由中央和地方政府作为出资人，以股东而非管理者的身份出现，国企作为被投资企业，建立类似于“股东——董事会——被投资企业”的内部治理结构，国有资产管理委员会因与国家政权的大然联系，由国务院于2003年5月颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《条例》)予以调整，同时作为出资人，受《公司法》的调整。 在《条例》中，明确将未来的国有企业分为四种类型：国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司。按照十六大决议与《条例》的规定，后三类组织形式毫无疑问将进行彻底的公司制改造，以建立符合“现代企业制度”要求的组织形式。它们都将受《公司法》的调整。只是在国家全资持股的情形中还特地分出国有独资企业与国有独资公司，耐人寻味。这说明企业与公司作为两种截然不同的组织形式，各具有不同的制度功能和行为机制，而且在196个重点国企中仍有保留企业形式的必要性。而这正是经济法学视野中的国有企业的原初的、本源性的涵义。因此在企业法的研究领域中，经济法学始终占有举足轻重、不可替代的重要地位，但不得不承认的是，在经历了一次“抓大放小”的风潮之后，在目前中央层面上圈定的196个企业中又将作进一步分化，实行“分类管理”的策略，也就是说，企业法研究在对象阵容上又将迎米第二次缩减。 与改革之前相比，经济法范畴下的企业法在对象阵容上已由全部囊括变为仅剩下“湖心小岛”的形势。但笔者认为这是值得欣喜的。研究对象数量上的缩减并不代表该学科研究内容上的无所作为，相反，这更加接近了经济法所一直强调的国有企业仅应作为国家干预经济的宏观调控手段这一本质目标。该种意义上国有企业数量的减小正可以理解为是接近经济法意义上的国有企业的真正涵义，是一个去芜存精、去繁就简的过程。事实上，笔者通过考察我国国有企业二十余年的改革历程后，认为我国的国企改革就是一个不断褪去“特殊性”的过程。也即不断除去特殊的政策扶持、优惠措施、特殊的管理手段、特殊的利润分配方式等，由此回复到设立国有企业的根本性的、本源性的目的上来。该目的就是经济法学一贯强调的“国有企业是国家干预经济的宏观调控手段”，表现为：排除经济行为的外部性，克服经济短视行为，保护国家安全，维护国计民生与重要自然资源保护等。只有在这种形势下，企业法才能作到“以社会整体利益和经济与社会的良性发展为宗旨，以保障经济公平和法律公平为直接目的。”本文就将在这些方面对国有资产管理体制下的国有企业与国有企业法进行简单的探讨。 本文第一章首先介绍了我国国有企业改革的六个历程，从中可以发现改革的线路已渐次清晰。从原先对制度的某个方面进行小规模的修补已发展到从全国的国有资产布局着眼，构建国有资产管理体制；从原先过于倚重领导者个人的能力、德行的厂长(经理)负责制过渡到实行规范的公司法人治理结构的现代企业制度，从而转到制度依赖的路径上米。其次，介绍了西方国家国有企业的状况与国有资产管理的成功经验。其中德国的经验尤其值得我国所学习与借鉴。德国将国有企业分为两类：一类是按公法建立的国有企业，一般负有特殊的使命，不以盈利为目的。一类是按私法建立的有限责任公司或股份公司，由国家控股或参股，不负有特殊的使命，与私营企业一样参与竞争。笔者认为，从十六大报告与已出台的《条例》中可以看出，我国正在进行的国企改革应属于德国模式，即分类管理(经营)的思路。最后，重点介绍了我国国有资产管理体制的内部结构。该结构类似于“股东(出资人)一—董事会——被投资企业”的模式。由国家充当股东，具体由中央政府和省、(地)市一级的地方政府授权各自的国有资产管理委员会充当出资人，行使《公司法》规定的选择管理者、重大决策与享有所有者权益三大权利。这就是十六大报告指出的“国家所有，中央与地方二级管理”的国资管理架构。 第二章在比较国企的传统治理结构与公司法人治理结构的基础上，笔者认为对国有企业进行公司化改造的用意在于：一是建立起现代公司的内部治理结构，以三权制衡的形式对企业的运营进行充分的民主决策，同时予以有效的监督，以此打破以往放权收权的人治化怪圈，以制度创新为新一轮改革的理论基础。二是使国企增强竞争意识，使之与市场中其他主体同场竞技，公平竞争。只有外部的竞争压力才会使国企的运作更加有效。而中共十五大以来，中央与地方政府各自圈定了一批国有大中型企业，通过实施“抓大放小”战略，在全国范围内调整了国有资产布局。紧接着中共十六大提出建立国有资产管理体制，由中央和地方政府分别行使所有权人的权利作为出资人对这批国家重点监管的国有大中型企业履行职责，这正与十五大以米一直推进的对国有大中型企业进行公司制改造的改革相契合，以此建立起“出资人——董事会——被投资企业”的公司治理格局。 第三章主要阐述在国有资产管理体制下对国有企业的重新界定，分类经营的标准与内容及该体制下的国有企业法等问题。首先，在国有企业的界定上，学界有所有制说与运营方式说两种代表性的观点。在经过分析对比后，笔者认为所有制说无法解决公司化的国企到底受何种法律调整的问题，但其界定国企的归属方法是可取的。运营方式说成功地回答了如何划分法律调整规范的问题，但其对国企的界定难以契合实际的经济生活。因此，从习惯称谓、国际惯例与操作实务的需要米看，国有企业还应是以所有制形式为划分标准，否则实行公司化改造后的国有企业就无法称其为国有企业了。所谓国有企业，即主要出资人为国家或国家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权的企业或公司，或者说，国有企业是单独或主要由国家出资，国有资本占控制地位，国家拥有控制权的企业。具体形态有四种类型：国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司。其次，在国有企业的运营上，本文从十六大报告对国企改革的决议入手，结合国务院公布的中央企业名单，认为运营方式说所主张的分类经营的思路应在实践中坚决贯彻下去。在对196个中央企业分门别类后，可以分为三类：关系国民经济命脉利国家安全的、涉及重要自然资源利基础设施的、关系到国计民生的大型国有企业。对这三类国有企业，笔者主张对第一类关涉国家安全与国民经济命脉的企业令其退回到原国有企业行业，以特殊的国有企业法予以调整。第二、三类，关涉自然资源与国计民生的企业可按国有资产管理的框架对其予以公司化改造，建立“股尔(出资人)—董事会—监事会”的内部治理结构，不享有任何来自国家的补贴等扶持性政策支持，平等地在市场中与众多国有、非国有的市场主体进行公平竞争。但笔者在此也并不认为这里所谓的“退”是要退回改革开放以前的那种企业状态，只是就目前大张旗鼓地“进”而言，退即不进，因此并非是要抹煞改革的功绩，退回从前。笔者主张对这部分国有企业仍然采取企业制，不参与公司化改造，可以实行出资人制度，以此明确企业的产权归属，但并不建立内部法人治理结构，只需在原有基础上进行制度创新，如改进激励方式，使薪酬福利的施行更加有效等，同时以特殊的法律制度即国有企业法对其予以规范。对这部分企业应只限于企业全部资产归国家所有，又不具有公司形态，以此也对应了《条例》中提到的国有独资企业，同时也暗合了“运营方式说”中对国有企业的实质涵义。 最后，对国有企业法的思考上，本文先比较了经济法论与商法论对企业法归属的论点，认为经济法的理由过于陈旧，而商法论的观点又过于以点代面、以偏代全。本文的观点是在国有资产管理框架下，国有企业一分为二，部分转为公司营运体制，从而受民商法调整，但同时还有一部分(少数)应作为国有独资企业形态，对此仍应受经济法的调整。同时，就国资委本身来说，它属于国务院下属正部级机构，对于规范这一并无任何社会管理职能的国家机构的本身法律规范而言，并不属于民商法调整的范畴。随后通过比较中西方国有企业创办的动机和经济学根源，发现我国国企的发展其实是走了一段弯路，现阶段国有企业应退回到它的初衷设计，即对私人无力、不愿同时也不能投资的领域由国有资本进驻。该国有企业以保障社会公益而非盈利为首要目标。国家通过国有企业对国民经济进行宏观调控。由此特来在国有资产管理体制下，企业法的内容也应该有进有退，即在已经退出垄断领域进入一般竞争性市场的、经过公司化改造的国有企业不再是企业法研究的内容，企业法只用于规范采用国有独资企业形式的，不具有公司形态的国有企业。