中立帮助行为是当前社会生活中普遍存在的一种现象,就我国而言,随着社会进一步转型和互联网技术的飞速发展,包括网络中立帮助行为在内的中立帮助行为可罚性认定问题成为了刑法理论研究和司法实践的新课题。选择何种路径来认定中立帮助行为的刑事可罚性,成为当前刑法理论和实务界面临的共同难题。当前刑法学界对此高度关注,但是各种学说之间不仅在研究内容方面存在同质化缺陷,同时也无法为中立帮助行为可罚性认定提供全面合理依据。对此,本文按照“提出问题-分析问题-解决问题”的基本思路,主要从以下五个方面就中立帮助行为可罚性认定问题依次展开如下探讨。第一,中立帮助行为的内涵界定与可罚性认定困境。具体包括:其一,传统中立帮助行为内涵界定的争议与展开。通过分析当前学界就传统中立帮助行为内涵界定的一元论和二元论争议,我们可以在区分中立帮助行为事实认定和规范评价的基础上,从“中立性”“职业性”“帮助性”和“偶然性”几个方面来为中立帮助行为“画像”。此外,中立帮助行为属于片面共犯的一种,与不作为犯之间存在交叉重合。其二,网络中立帮助行为内涵界定的争议与展开。我们应在肯定网络中立帮助行为的基础上,明确网络中立帮助行为作为一种特殊的网络帮助行为,前者包含于后者之中。因而,仅在行为人明知自己提供技术帮助或平台服务的行为可能会被他人用于实施网络犯罪,而仍向其提供网络服务帮助的,才可能被认定为是网络中立帮助行为。其三,当前中立帮助行为可罚性的认定现状与问题。尽管司法实践中中立帮助行为案件较为少见,但是从相关立法、司法解释的规定和实践案例判决仍可以看出,当前中立帮助行为可罚性认定存在的不足有三。一是,将中立帮助行为不加区别地作为帮助犯处理,扩大了中立帮助行为的处罚范围;二是,中立帮助行为可罚性认定标准不统一;三是,中立帮助行为可罚性认定形式化,将事实因果关系认定代替法律因果关系判断。第二,中立帮助行为可罚性认定的理论基础。主要内容包括中立帮助行为可罚性认定的正当性、有限性和理论根据三个方面。在分析中立帮助行为可罚性认定的正当性,明确动用刑法来规制中立帮助行为具有合理性的基础上,强调动用刑罚权来规制中立帮助行为也应有其限制,即中立帮助行为可罚性认定的有限性,同时还需要就中立帮助行为可罚性认定的理论依据展开分析,从而为中立帮助行为可罚性的认定提供充足的理论基础。具体来看,其一,中立帮助行为可罚性认定的正当性。刑法的法益保护机能和宽严相济刑事政策等为我们肯定中立帮助行为的刑事可罚性奠定了理论正当性。其二,中立帮助行为可罚性认定的有限性。以消极责任主义为内核的责任主义、行为自由刑法保护的有限性以及以刑法适用的补充性、不完整性、宽容性为内容的谦抑理念,共同决定了在进行中立帮助行为可罚性认定时应秉持限制处罚说立场,严格限缩刑法的处罚边界。其三,中立帮助行为可罚性认定的理论根据。从共犯的处罚根据来看,立足于部分犯罪共同说,主张共犯的共同之处在于犯罪事实,强调共犯违法消极连带的混合惹起说能够为认定中立帮助行为的可罚性提供充足的理论根据。第三,中立帮助行为可罚性认定的路径选择。就中立帮助行为可罚性的认定路径而言,当前学界主要有共犯认定路径和不作为犯认定路径两种观点,其中共犯认定路径又可以进一步细化为立足于因果关系、违法性要素和主观要素的单一要素认定路径和综合多项要素的多元要素认定路径;而不作为犯认定路径则主张采用作为和不作为相区分的方式来建构中立帮助行为的归责路径。但这两种路径都存在一些不足之处。其中共犯认定路径说内部的单一要素说过于侧重主观面或客观面导致与主客观相一致原则相违背,而多元要素认定路径的缺憾则在于判断要素的选择缺乏明确标准,且不同要素间也缺乏逻辑关联。另外,不作为犯认定路径对中立帮助行为进行一种作为和不作为的类型划分,也仅仅采用一种新标准来区分出不同类型的中立帮助行为,仅是将中立帮助行为的可罚性认定问题延后至具体行为类型之中,实质上并未从根本上解决中立帮助行为的可罚性认定问题。整体来看,当前中立帮助行为认定路径共同的不足之处在于缺乏体系性考量、混淆事实认定和规范评价以及缺乏层次性认定三个方面。对此,我们可以在坚守人权保障理念和客观主义立场的基础上采用体系性认定路径,对其进行正向、全面、层次性认定。第四,中立帮助行为可罚性认定的条件。中立帮助行为可罚性认定的条件具体包括以下三个方面内容:其一,中立帮助行为构成要件符合性的认定,具体包括因果关系限定和构成要件故意认定两个方面。其中中立帮助行为的因果关系应限于中立帮助行为与正犯法益侵害结果之间,且应采用合法则性条件说进行正向判断,以规范保护目的进行限缩。而在中立帮助行为构成要件故意认定中考察行为人的认识因素和意志因素,只有当行为人具有明确认知且具有促使犯罪的决意,我们才能肯定中立帮助行为构成要件故意的成立。其二,中立帮助行为违法性的来源及其认定。立足于共犯从属性,中立帮助行为对正犯的从属是一种仅限于违法性事实层面的限制从属,而中立帮助行为的实质违法性认定,特别是违法性阻却事由判断都应当独立进行。也即中立帮助行为的违法性具有相对性,其与正犯违法性之间是一种消极连带,这样便可以合理地解决网络中立帮助行为可罚性认定中的“无正犯的共犯”问题。其三,中立帮助行为有责性的规范认定。具体包括中立帮助行为责任故意认定和期待可能性判断两个方面。其中不法认识是责任故意认定的核心要素,对此,我们可以采用刑事违法性说来判断中立帮助行为人不法认识的有无。而中立帮助行为人期待可能性的有无则可以采用类型人标准说进行判断。第五,中立帮助行为可罚性认定的类型化展开。首先,传统中立帮助行为可罚性的认定。就日常生活中中立帮助行为而言,提供场所类中立帮助行为可罚性认定的重点在构成要件故意的认定、运输帮助类中立帮助行为可罚性认定的重点在因果关系和构成要件故意认定、提供原材料或消费产品类行为主要侧重于违法性的实质判断。而业务活动中中立帮助行为则需要根据业务行为类型的不同,而分别判断业务行为是否超出正常的业务范围和是否具有期待可能性进行判断。特别是律师服务类中立帮助行为应综合委托人的行为是否具有刑事违法性和法律服务行为本身是否具有刑事违法性先后进行判断。其次,网络中立帮助行为可罚性的认定。网络中立帮助行为作为一种特殊类型的网络帮助行为,其给当前司法实践和共犯理论都带来冲击,对此应在限制处罚说立场的基础上展开。具体而言,普通网络中立帮助行为刑事可罚性的认定须以被帮助对象是符合构成要件的犯罪行为、行为人具备直接故意、累计计算后具备实质违法性且具有期待可能性为前提,而网络平台类中立帮助行为则按照不作为共犯进行判定。总体来看,中立帮助行为可罚性认定研究既具有理论合理性,同时也对于实践难题的解决具有重要价值。尽管我国中立帮助行为理论还处于起步发展阶段,但随着近三十来互联网技术的快速发展,网络中立帮助行为聚集了中立帮助行为的所有特质并将其可罚性认定难题推至极致。面对当前汹涌而至的网络中立帮助行为,当前中立帮助行为理论研究既要“修炼内功”来解决理论自身的不足,同时还要为如何认定司法实践中,特别是信息网络犯罪领域中网络中立帮助行为的可罚性“开方抓药”。最后还需要强调的是,中立帮助行为的解决并不能仅仅依靠刑法这一最后手段,除刑法基础理论探讨之外,我们还应当特别注重刑法之外的观念指引和技术监管,充分发挥行业规范和前置法等非刑法规范在中立帮助行为规制中的作用。