国际投资协定中东道国规制权研究

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自国际投资协定出现以来,其一直是以促进投资自由化和保护国际投资为主要内容和追求的宗旨。不论从形式到内容,大量的国际投资协定几乎都极少将东道国的公共利益和社会利益问题纳入考虑范围,而是以保护外国投资者的利益为核心。截止20世纪末,大量的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT)仍是发达国家作为资本输出国与作为接收资本输入的发展中国家或不发达国家之间进行签订的。在解决投资争端方面,国际投资协定或者区域性国际贸易协定的投资章节均有规定投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,以下简称ISDS机制),外国投资者可以将其与东道国的投资争端提交给国际投资仲裁庭进行仲裁。在国际投资协定中,外国投资者与东道国之间的权利义务是不平衡的,这不仅体现在实体性条款中,还体现在援引协定内容进行仲裁的国际投资仲裁机制中。当外国投资者地运用该机制对东道国提起仲裁,诉请的内容往往是东道国实施了影响其投资的规制措施或者是普遍适用的公共政策,大量的仲裁案件使得国际投资协定中倾向保护投资者利益的这一宗旨被不断地被扩大使用,仲裁实践没有很好地平衡东道国规制权与投资者私人利益。更为重要的是,国际投资具有社会嵌入性,对于东道国国内利益和国际社会利益都存在着不同程度的影响,一味地强调保护外国投资者的利益,显然是不符合可持续发展的要求。主权国家在意识到这一“偏差”后,在其进行国际投资协定谈判或签订中会逐渐要求纳入一些保护国内环境、国家安全、税收等例外条款,反映了东道国对国内社会的关切,但在平衡东道国和投资者利益的过程中仍存在面临着困难。因此,笔者试图在本文中从国际投资要求可持续发展这角度分析驱动东道国规制权发展的原因、其在国际协定中存在的问题以及主权国家和国际机构为了维护东道国规制权和公共利益所作出的积极响应,而这无疑对于我国与外国签订国际投资协定和制定对外投资策略时具有重要的借鉴意义。本文除了引言和结语外,一共分为五个部分。第一部分——国际投资协定中东道国规制权概述。该部分主要为了阐明规制权的概念及平衡原因。一方面定义东道国规制权及与相关概念进行比较分析;另一方面对促使国际投资协定中平衡东道国规制权及投资者利益的原因进行分析。第二部分——国际投资协定中影响东道国规制权行使的因素。该部分主要是在阐述东道国规制权在发展过程中所遇到的问题。在该部分中,一方面从国际投资协定的实体性条款进行分析,认为传统的投资协定中存在偏向保护投资者的表现,未能很好地保护东道国规制权,导致外国投资者与东道国的权利义务之间失衡。另外一方面,阐述影响国际投资协定中东道国规制权行使的外部因素,那就是援引协定中实体条款进行仲裁裁决的国际投资仲裁机制由于自身缺陷导致进一步限制东道国规制权。第三部分——国际投资协定中平衡东道国规制权的实体性规则。该部分在第二部分的基础上,归纳总结近几年来在国际上产生重要影响的国际投资协定在国际投资要求可持续发展的背景下发展东道国规制权的实体规则方面的相关规定,包括在待遇条款、征收条款、例外条款中作出明确规定。第四部分——国际投资协定中平衡东道国规制权的程序性规则。该部分同样在第二部分的基础上,结合国际投资协定中的有关解决投资争端的程序性规定,阐述为了保护东道国规制权,主权国家是在国际投资协定中是如何作出程序性安排的,其中包括了:提高仲裁程序的透明度、ISDS程序启动前的调解程序、设置预防投资者滥诉的特别程序等。第五部分——东道国规制权的平衡发展要求对中国的启示。这部分的主要分为两个小部分,一部分为总结上文关于国际投资协定中为了平衡东道国规制权和投资者利益的改革发展内容对中国的启示,要求中国应该合理定位东道国规制权的发展,另一部分则是从中国实际的国情及对外投资发展战略出发,对维护其规制权和公共利益应如何自处及作何应对措施给出作者的建议。
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