软件著作权许可合同中规避性条款的效力

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当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为,一般称这样的行为为规避法律行为,在合同中这样的条款称为规避性条款。过往的软件盒装销售行为和现在的在线销售行为,通常会附带软件许可合同,它通常以格式条款的方式存在,企图避开或者排除著作权法的规定以达到扩张著作权人的权利或排斥使用者的合理使用行为等目的。社会实践中,软件作品以著作权法为主要的保护模式,由著作权法对软件作品进行保护,是立法和司法实践探索的结果,但这种保护模式的合理性仍存在争论。由于软件作品侧重于功能性和一般的文学作品注重欣赏的侧重点有所不同,故以保护文学作品见长的著作权法在软件作品保护方面有些捉襟见肘。现实是,软件产业要发展,软件著作权人的利益要得到周全的保护,软件著作权人在无法改变整个法律环境情形下,只有借助其它办法来降低法律规定与现实脱节造成的不利影响,例如在许可合同中大量规避性条款的存在。许可合同中规避性条款的存在,已成为一种通行的模式。但它究竟是新的商业模式,还是”以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相行为”。它与首次销售原则、反向工程等合理使用行为以及许可技术措施之间的关系如何是关注的重点。规避性条款常常牵涉到创新与违法,自由与强制的边界。对规避性条款效力的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准。否定论者认为,规避性行为就是钻法律空子,这样会使法律的目的落空,所以不能承认它的合法性;肯定论者认为,当事人之所以选择规避法律,是因为法律的一些强制性规定与现实脱节,不能满足现实需要,所以规避法律具有正当性。其实,对于规避性条款,要承认它的价值中性,对不同的规避法律行为进行分别处理。
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