保护国家根本安全利益的权利作为条约承诺的例外,已经在条约实践中建立起来。经济合作与发展组织(Organisation for Economic Cooperation and Development,简称经合组织OECD)投资协议、北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement,简称NAFTA)投资协议、一些双边投资条约和国际协定中都列入了明确的例外或排除性条款,以确保国家为了根本安全利益而采取行动。尽管国家加入了某一条约,但条约中的承诺不能阻止国家为了根本安全利益而采取措施。在国际投资立法中,关于根本安全利益例外的条款有多常见?他们的范围是什么?是如何来处理根本安全利益例外条款的?国家是否有权自行适用这些根本安全利益例外条款,即国家是否可以自行判定?在根本安全利益例外条款问题上是否有相应的习惯国际法?国际仲裁庭是如何解读根本安全利益例外条款的?中国对根本安全利益例外条款该如何把握?等等所有这些使得本文有了对国际投资法中根本安全利益例外条款进行研究的必要。根本安全利益例外条款是二战后开始的美国友好、通商和航海条约的固定元素。在20世纪50年代后期,根本安全利益例外条款从早期的友好、通商和航海条约中移植到德国的双边条约中。第一个包括根本安全利益例外条款的投资条约是德国的第一个双边投资条约,即1959年的德国—巴基斯坦双边条约。根本安全利益例外条款几乎可以在这之后的每一个德国双边投资条约中找到。同样美国订立的第一个双边投资条约,即1982年美国—巴拿马双边投资条约也包含了根本安全利益例外条款。并且这之后美国的每一个双边投资条约都包含这个条款。虽然双边投资条约成为学术界研究的热点,但双边投资条约中经常可见的根本安全利益例外条款并没有得到非常多的关注。然而,根本安全利益例外条款在国际投资法中是相对比较广泛传播的。这类条款在诸如德国、印度、比利时—卢森堡联盟、加拿大和美国的双边投资条约中频繁出现,在国际金融体系中起着重要的作用。这类条款在许多其他国家的特定的双边投资关系条约中也会偶尔出现。在目前发生效力的2000个左右的双边投资条约中,根本安全利益例外条款至少出现在其中的200个条约中。1从更普遍的意义上来说,双边投资条约中根本安全利益例外条款的流行对国际投资法制度具有非常重要的影响。双边投资条约长久以来被认为是非常强有力的投资者保护的法律工具,它为跨界投资提供了深远的保护。例如,美国参议院对外关系委员会就断言,双边投资条约的首要目的就是鼓励和保护美国在发展中国家的投资。然而,根本安全利益例外条款的存在表明,那些保护不适用于处于极端风险中的国际投资例外或危机情况。对双边投资条约的传统理解是,东道国承诺通过此条约不伤害外国投资者,或至少要承担费用,如果东道国如此做的话。根本安全利益例外条款起着风险分配的作用。它将例外情形下损害投资者的费用从东道国转移给投资者。在包括根本安全利益例外的双边投资条约下,东道国必须对平常环境下违反条约对投资者的损害进行赔偿。但在特殊的例外情形,如阿根廷金融危机情形下,根本安全利益例外条款将风险转移给了投资者,国家就有可能无须为违反双边投资条约所采取的措施负责。在一个比以往更全球化的世界中,各种例外情形都有可能包括进根本安全利益例外条款中,如金融危机、恐怖威胁、公共健康紧急情况等,都非常普遍,根本安全利益例外条款根本上限制着对外国投资者的保护制度。根本安全利益例外条款的解释和适用,对确定国家应对例外情形下的自由和根据双边投资条约赋予投资保护的范围有着非常关键性的作用。本文将集中探讨阿根廷应对2000年至2002年经济危机所涉及的提交给ICSID仲裁庭的第一波仲裁裁决浪潮中的四个案例。阿根廷的系列案件对于投资者与国家之间的未来仲裁的重要性很难再被夸大了。阿根廷为应对经济危机所采取的保护公共秩序和安全,保护国家根本安全利益的措施是否是根据美国—阿根廷之间的双边条约第11条中规定的必需的不可阻止的措施?四个案件的仲裁庭对这个问题给予了直接回答。其中二个仲裁庭接受了阿根廷援引根本安全利益例外条款措施的必需性的抗辩,而另外二个仲裁庭却拒绝了阿根廷援引根本安全利益例外条款措施的必需性的抗辩。在基本相同的事实面前,其中的二个仲裁庭认定根本安全利益例外条款不能适用,并且判定阿根廷要为违反双边投资条约给投资者造成的损失负责。但另外二个仲裁庭却认定阿根廷援引根本安全利益例外条款是合理的,从而判定阿根廷无须为在经济危机情况下所必需的时期内对投资者造成的损害负责。这些仲裁庭不同的判决对根本安全利益例外条款的解释和适用提出了一个很重要的问题。根本安全利益例外条款究竟给予国家在危机情形下采取措施而不违反双边投资条约多少自由?双边投资条约的确像被人们认为的那样是一种保护投资者的强有力形势吗?在什么样的情形下,根本安全利益例外条款是可以被援引的?援引根本安全利益例外条款后,国家与投资者的责任与赔偿的后果是什么?最终,是国家还是投资者来承担国家应对例外情形下采取措施的风险与损失?这一系列的仲裁裁决值得关注。由于一系列的关于根本安全利益例外条款案件的出现,根本安全利益例外条款并不是纯粹的理论,而是具有重要的司法实践意义。而BIT等国际投资协议中有关根本安全利益例外条款的规定,无论是对吸收海外投资的东道国,还是对投资者母国而言,它都是保护本国投资利益的重要内容,如何妥善规定该条款内容,是值得权衡的策略性选择。在这方面,阿根廷的教训也给我国双边投资条约等国际投资立法的完善提供了有益的借鉴。本文从结构上来说,全文除了导言和结束语外,正文共分六章。第一章国际投资法中的根本安全利益例外条款概述。该章分四节,其中,第一节论述了国际投资立法的新发展,第二节论述了根本安全利益例外条款的概念,第三节论述了根本安全利益例外条款的法理基础,第四节论述了国际投资法中援引根本安全利益例外条款的条件,第五节论述了根本安全利益例外条款的解释与应用的系统性影响。第二章美国国际投资法中的根本安全利益例外条款。该章分三节。其中,第一节美国国际投资法中的根本安全利益例外条款概述,第二节美国国际投资法中的根本安全利益例外条款内容,第三节对美国国际投资法中根本安全利益例外条款的评价。第三章NAFTA关于根本安全利益条款的理论与实践。该章分三节。其中,第一节NAFTA关于根本安全利益例外条款的规定,第二节NAFTA关于根本安全利益例外条款的司法实践,第三节对NAFTA根本安全利益例外条款的评价。第四章欧盟国际投资法中的根本安全利益例外条款。该章分三节。其中,第一节欧盟国际投资法中的根本安全利益例外条款概述,第二节欧盟法院关于根本安全利益例外条款的司法实践,第三节对欧盟根本安全利益例外条款的评析。第五章ICSID中根本安全利益例外条款的司法实践。该章分三节。其中,第一节ICSID关于根本安全利益例外条款案件类案不同判,第二节ICSID对四起案件类案不同判的理由,第三节ICSID根本安全利益例外条款案裁决的思考。第六章中国国际投资法中的根本安全利益例外条款分析及中国对策建议。该章分三节。其中,第一节中国有关根本安全利益例外条款的缔约实践及价值,第二节中美双边投资协定(BIT)的谈判,第三节中国完善根本安全利益例外条款的对策建议。